王公义 吴玲 许兵
2002年，浙江省台州市一家娱乐公司承包了该市椒江区文化馆，并在门口招贴带有色情内容的广告，同时馆内表演的节目也带有色情性质。文化馆对该公司的行为不闻不问，当地许多市民对此深表不满。当地画家严某多次上书文化馆及其上级主管部门———椒江区文体局，要求责令娱乐公司搬迁，但一直没有解决。无奈之下，严某以椒江区文体局行政不作为为由将其告上了法庭。这则案例表明，随着我国经济社会的进步与发展，公民的民主法制观念日益提高，尤其是部分富有正义感的公民，在发现行政机关违法行政侵害公共利益时，不再沉默，而是勇敢地拿起法律武器，主动与违法行政行为或不作为作斗争，积极维护社会公共利益和国家利益。这类诉讼因其具有纠正公共性违法行政行为、保护公共利益等特性，而被称之为公益诉讼。
“公益诉讼”一词起源于罗马法，是与“私益诉讼”相对而言的。古罗马法的公益诉讼又分为市民诉讼与大法官诉讼，前者由市民法所规定，被告所付罚金归国库；后者由大法官谕令所规定，被告所付罚金归起诉者所得，因此公益诉讼又被称为“罚金诉讼”。美国的集团诉讼、英国的纳税人诉讼、法国的越权诉讼和日本的民众诉讼等也蕴含着公益诉讼的内核。从古罗马到现代法治国家，尽管公益诉讼称谓不同、特色迥异，但其产生的理论依据都是一致的。“相对于以调整个人之间利害冲突为基本对象的传统民事诉讼来说，这种以处理牵涉多数人或集团间错综复杂的利害关系为特征的新型案件大大扩展了诉讼的功能，从而具有在社会上发生更广泛和更直接影响的效应。”公益诉讼尤其是行政公益诉讼在我国还是新生事物，无论是在理论上还是在实践上都还存在许多亟待解决的问题。正确地理解公益诉讼，对于我们更好地开展公益诉讼、推动社会进步是必要的。
一、行政公益诉讼制度的含义和特征
行政公益诉讼制度，是指当行政主体及其工作人员的违法行政行为对国家和社会公共利益造成损害时，无直接利害关系的组织或者个人为了维护公共利益，可以依法向法院提起行政诉讼的制度。
行政公益诉讼有以下主要特点：
1、诉讼对象具有公益性。行政公益诉讼保护的是国家利益或社会公共利益，有的也会牵涉到起诉者自身的利益，但行政公益诉讼着重保护公共利益。凡是侵犯公共利益的违法行政行为均可成为行政公益诉讼的可诉对象。
2、起诉主体具有广泛性。行政公益诉讼的起诉主体不局限于具体合法权利直接受到不法侵害者，其他机关、团体、个人也可以以公众利益受到侵害为由提起诉讼。如人民检察院、有关组织和个人出于维护国家利益、社会公共利益的目的，可以把侵害公共利益的行政主体诉至法院，要求行政主体承担相应的法律责任。
3、公益损害具有预防性。公益诉讼的提起及最终裁决并不要求一定有损害事实发生，只要能根据有关情况合理判断有社会公益侵害潜在可能，即可提起诉讼，由违法行为人承担相应的法律责任。在行政公益诉讼中，预防功能尤为明显。因为国家利益和社会公共利益一旦遭受侵害，就难以弥补，所以法律有必要在违法行政行为尚未造成侵害后果时就容许公民通过司法手段加以预防，从而防止国家利益和社会公益遭受无法弥补的损失。
二、国外行政公益诉讼的成功经验
“他山之石，可以攻玉”。西方国家的行政公益诉讼在理论和实践方面已经积累了较为丰富的经验，对我国行政公益诉讼制度的构建有一定的借鉴与参考价值，我们可以通过对西方国家的行政公益诉讼制度进行考察和比较，为我国建立这一制度提供参考。
（一）美国的“私人检察长”制度
美国是最早实行行政公益诉讼的国家之一，其行政公益诉讼脱胎于民众提起的行政诉讼，通过一系列案例把起诉条件由“权力损害”调整为“利益影响”，并且建立了公民个人、非政府组织以“私人检察长”身份起诉无利害关系的行政行为的制度后，才正式形成。受传统当事人适格理论影响，美国对于行政诉讼原告资格的限制一开始是非常严格的，当事人也只有在法定的权利受到侵害时才有起诉资格，否则即使由行政机关的行为遭受重大的非法律错误的损害，当事人也没有起诉的权利。称之为“直接利害关系”原则。直到1940年桑德斯兄弟无线电广播站控诉美国联邦电讯委员会一案，美国法院承认了竞争者的起诉资格，把行政诉讼的受案范围从“权利损害”逐步调整为“利益影响”之后，美国的行政公益诉讼才开始得以确立。在纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，第二上诉法院首倡了“私人检察长理论”。该理论认为“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，例如检察总长，主张公共利益提起诉讼，这时就产生了一个实际存在的争端。同时，国会也可以不授权一个官吏提起诉讼，而制定法律授权私人团体提起诉讼，制止官吏的违法行为。这时，象检察总长的情况一样，也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何人，不论是官吏或非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私人检察总长。”
（二）英国的“以公法名义保护私权之诉”
行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。 按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。在英国，经过长期的、反复的争论终于将司法审查的起诉资格放宽到了同行政裁决无直接利害关系的普通公民和组织。
（三）法国的越权之诉
法国的行政公益诉讼表现为越权之诉。法国行政诉讼分为越权之诉与完全管辖权之诉两种，越权之诉的目的就是为了纠正违法的行政行为，保障良好的行政秩序，而不是限于保护起诉人的主观权利。该诉讼着眼于公共利益，力求保障行政行为的合法性，是对事不对人的客观诉讼。越权之诉的判决发生对事的效果，而不以申诉人为限。法国最高法院认为，法律中排除一切申诉的条款，不能剥夺当事人提起越权之诉的权利。只有在法律中明确规定不许提起越权之诉时，当事人的申诉权才受到限制。宣布组建第三共和国行政法院的1872年法律第9条规定:“行政法院享有审理所有行政法案件的最高权力并有权根据‘越权行为无效’原则而宣布各行政机构的行为无效。”一种客观行为，无论是总统作出的，还是最下层的行政官员所为，都可以被公民以“越权行为”提起诉讼，由行政法院对其进行合法性审查。虽然法院在决定是否受理此种诉讼时要求起诉者表明他在其中的特殊利益，但这种利益可以是非常间接的，如纳税人可以主张由于其所在的地方市政委员会未按照法律订立合同致自己利益受损。这种利益还可以是道义上，如一位具备担任某一官职的资格的公民可以阻止任命那些不具备相应资格的人。法国甚至规定了许多优惠政策，如：规定越权之诉可以免去律师代理，事先不需要交纳诉讼费用等，来鼓励人们提起越权之诉。正是由于行政法院所鼓舞起来的信心和1864年11月2日法令的支持，基于“越权行为”的诉讼请求在数量上迅速增加。尤其是进入现代以来，现代公民社会对政府的要求越来越高，法国和国际接轨，国际法规定的标准特别是欧盟的标准扩大了法官的监督权限，加上从1980年以来，行政法院受理的越权之诉在法国很成功，数量增多到几乎每十年都要翻一翻。以前数量很少也不受重视的越权之诉，现在在法国已经成为很普遍的诉讼类型之一。
（四）德国的公益代表人制度
德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护，设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公公益诉讼的一大特点。德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，《行政法院法》第35条第一款、第36条第一款专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。
（五）日本的民众诉讼
在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。《行政事件诉讼法》第5条规定：本法上“民众诉讼”，指对以选举人资格及其他与自己法律利益无关之资格，请求对国家、公共团体机关违反法规行为，请求纠正的诉讼。《行政事件诉讼法》第四章第42条规定：“民众诉讼及机关诉讼，限于在法律规定的情况下，法律所规定者才能够提起。”民众诉讼具体包括“公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查诉讼”。日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其它公众之一，可以准用抗告程序、当事人诉讼的程序。《地方自治法》第七十四条之二及第八十五条导入了“条例修改废止请求”等各种直接请求制度，承认以民众诉讼作为处理有关这些直接请求所生纠纷的解决途径。第二百四十二条之二规定为纠正地方公共团体的职员所进行违法的财务会计上的管理运作，承认居民的起诉权，落实地方自治居民参政的宗旨。这就赋予地方自治体内居民对地方自治体违法支出行为的诉权，诉讼请求停止支出、取消或确认该支出行为无效，要求地方政府对违法支出代位进行损害赔偿。这就是说，为了监督地方公共团体的财产管理及财务会计行为的正常运行，法律承认居民有指控公共团体的违法、不当的财政开支行为，对监察委员提起监察请求的权利。如果居民的监察请求的实际效果得不到保障，提起监察请求的居民，有权提起诉讼，以请求法院判决纠正地方公共团体的议会、首长或其他职员的违法的财产管理行为。
（六）国外行政公益诉讼的发展趋势
西方国家的行政公益诉讼制度都有着自身特色，尤其和本国的政治和社会背景紧密相关。在这些制度的构建和发展中，出现了以下发展趋势：
1、诉讼主体范围不断扩张。各国对于公民、法人或其他组织基于维护公益的需要提起行政诉讼虽然作了种种限制性的规定，且宽泛不一，但是扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一。在法国的越权之诉中，家庭保护全国联合会、防止酒精中毒委员会、省狩猎联盟、维护著作权的作家协会等社团都享有行政公益诉讼的诉权。美国行政诉讼的主体先从明显的当事人扩大到了竞争人、再扩大到了消费者；先扩大到现有经济利益的消费者，再扩大到了受非经济损害的消费者，最后发展成非利害关系人均可提起。在1973年美国诉反对管理机关程序的学生环保协会案中，最高法院声称，不能简单地因为许多人都遭受了同一种损害，就否定受害人中某一人的诉讼资格，原告资格不限于自身利益受到不法侵害，而只要符合“利益影响”的条件即可，这就大大放宽了发动诉讼的范围，从而使更多的人都能投身到维护公益的行动中去。
2、司法审查范围不断宽泛。很多国家没有在行政行为的类型方面加以限制，只要影响到了公民利益，即可成为被诉对象，这是公民运用诉权通过司法权全面规制行政权的广泛实现。尤其是被诉行为并不仅仅指针对行政主体的具体行政行为，若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益，普通民众诉讼亦可对此抽象行政行为起诉。法国、美国等对此都有明确的判例和规定。德国行政法院规定，除了违宪案件和联邦法律明确授予其他法院管辖权的公法案件以外，行政法院受理一切公法案件。在美国，具有重大的政治、社会和经济意义的争议通常都会在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。在过去的几十年中，美国法院审理了诸如关于一州立法机关的选举区组成是否符合宪法、宗教祈祷文是否可以在公共中学公开诵读、一州能否禁止妇女堕胎、请求取消国立学校的种族隔离、清理大型有毒场所以及涉及公共健康问题的案件，由于扩展了司法机关对行政权的审查范围，避免了危害公益的政府行为不受规制的历史。
3、寻找行政权规制与维护的平衡。尽管诉讼主体和审查范围在不断扩大，这些国家也都明确规定行政公益诉讼必须依法律有特别的规定为前提，严格诉讼受案范围，以防止原告滥用诉权，影响政府正常发挥作用。尤其是普通民众把维护公益作为义不容辞的公民义务，乐意采取诉讼行动为公益维权的背景下，仍须采取一些措施在行政权的规制和维护之间寻找一种平衡。日本在这一方面相当谨慎，其民众诉讼的诉讼对象经过数次修改，范围放开的进程相当缓慢，至今国家公务员尚未列入民众诉讼的对象。
三、我国行政公益诉讼存在的突出问题
（一）缺乏行政公益诉讼的法律依据
我国行政诉讼的受案范围过于狭窄，限制了行政诉讼作用的发挥。面对国有资产流失、公共资金被滥用、环境资源遭破坏等严重的公共利益受损情形，法院根本无能为力。现行法律没有对公益诉讼作出法律规定，按照行政诉讼法的规定，只有行政相对人才有资格提起行政诉讼。因此，法律对行政公益诉讼起诉人没有规定。即使有人提起诉讼，法院也往往以主体不合格而不受理。即使法院受理，但是因为法律对举证责任、诉讼费用、诉讼时效等诸多原因而导致败诉。人们面对公益诉讼显得束手无策，制度缺失是公益诉讼难以进行的一个重要因素。
（二）行政机关对公益诉讼的干预
行政机关相对于公民、组织而言是强者，行政公益诉讼中的侵害者往往是地方政府及其工作部门，行政机关以各种手段阻挠行政诉讼，导致行政诉讼案件常常被拒绝受理或者被判决败诉。公益诉讼对司法的独立品格要求很高，法院如果不能做到公正和独立，是很难胜任的，其结果就是法院和政府机关“踢皮球”，公共利益无法得到保障。
（三）全社会对行政公益诉讼的关注不够
由于不是自身的合法权益受到行政主体及其工作人员的非法侵害，组织或者个人不能像保护自己的利益那样，通过向法院提起行政公益诉讼，要求保护公共利益。而且在实践中他们也存在畏难情绪，唯恐保护公共利益的请求会遭到行政机关的断然拒绝。出于这些考虑，无论是社会组织还是个人，如果不是怀有强烈的社会责任感，很难勇敢地提起行政诉讼，来保护公共利益。
四、建立行政公益诉讼制度的可行性
在我国建立行政公益诉讼制度，是社会实践发展的迫切需求，同时也有坚实的法学理论支持。
（一）我国建立行政公益诉讼制度具有一定的理论依据和法律依据。“无救济即无权利”是法治主义的最高信条之一。这一理论要求对所有合法权利,都应预设、提供充分和合理的救济,而不论这种权利是属于个人性质、集体性质还是国家性质的利益。行政活动有可能侵害公共利益。为了有效维护公共利益,必须赋予与行政行为没有直接利害关系的公益代表人提起行政诉讼的权利,以追诉和矫正违法行政活动,从而维护公共利益。我国建立行政公益诉讼制度,还具有一定的法律依据。我国现行的多种法律法规中有关于公共利益的规定,如《宪法》第10条、《土地管理法》第2条等。《行政处罚法》的立法目的之一也是“为了维护公共利益和社会秩序”。我国《宪法》第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。” 《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》中的一些内容实际上就在一定程度上放宽了原告的诉讼资格。如该《解释》的第13条第1款规定：被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争时，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼。基于此规定，相邻权人和竞争者就具备了原告资格。在该《解释》的第12条规定中强调了“有法律上的利害关系”，这比《行政诉讼法》中“侵犯其合法权益”的范围更加广泛。由此可见，建立行政公益诉讼制度对违法的行政行为予以纠正，是完善和发展行政诉讼制度的需要，也是体现宪法精神，对宪法抽象条文的具体化和落实。
（二）我国行政诉讼的司法实践为增设行政公益诉讼制度奠定了实践基础。《行政诉讼法》实施之初，人民法院受理的行政案件的原告只限于被诉具体行政行为的相对人，但现在，人民法院不断放宽对原告的资格限制，扩大受案范围，开始受理自身权利义务受到具体行政行为影响的相关人提起的行政诉讼，强化对行政权力的监督。法官对公益案件的审查实质上是一种价值判断，需要法官运用自由裁量权在公共利益和行政效率之间进行取舍，这就必然提高了对法官素质的要求。我国法官的素质不断提高，向职业化、专业化发展，也为设立行政公益诉讼创造了条件。我国法院在长期审理各类行政案件的过程中，也积累了相当的审判经验。已初步具备了审理公益诉讼案件的能力。
（三）我国建立行政公益诉讼具有一定的现实基础。目前我国行政公益诉讼在各地法院尚处于自发探索阶段，但是社会发展对行政公益诉讼的需要越来越强烈，随着公民民主和法律意识的不断增强，越来越多的人开始关注公共利益和政体利益，已逐步认识到个人利益之外的公共利益的重要性，这就为公益诉讼制度的建立提供了良好的文化环境。但是，由于我国法律对行政公益诉讼没有明确规定，行政公益诉讼实难发挥它的应有作用。各种屡屡受挫的行政公益案件一再告诉我们,需尽快建立行政公益诉讼制度。
（四）我国建立行政公益诉讼制度有成熟经验可借鉴。虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度,但行政公益诉讼制度在西方国家已经相当成熟，在理论基础和实践经验上为我国建立行政公益诉讼制度提供了宝贵的经验借鉴。虽然各国的法律传统和诉讼文化存在差异, 但行政公益诉讼制度是有规律可循的，只要结合中国的实践，我们可以建立和完善我国行政公益诉讼制度我们完全可以在原告资格门槛的降低和受案范围的拓展两个方面通过立法或司法解释加以改进,使行政公益诉讼名正言顺。
综上，在我国建立行政公益诉讼制度,既有必要性也具有可行性，不但有坚实的法学理论支撑,而且社会实践的发展更是提出了建立行政公益诉讼制度的迫切需求。法律制度作为社会的上层建筑，不应过分落后于社会实践，借鉴已有的相关法律制度经验，回应社会实践的呼唤，改造我国的行政诉讼制度，已势在必行。
五、对我国建立行政公益诉讼制度的几点设想
行政公益诉讼作为行政诉讼的一种类型，其审理程序、判决形式及执行与一般行政诉讼并无不同，但毕竟涉及的是公共利益，故其制度设计应有别于一般的行政诉讼。在借鉴国外行政公益诉讼制度相关规定的同时结合我国国情，建立行政公益诉讼制度，主要包括对行政诉讼原告资格范围、被诉对象范围、举证责任、诉讼时效、诉讼费用等方面的配套改革。
（一）确定行政公益诉讼受案范围
行政公益诉讼的初衷是维护公共利益，从理论上来说，只要是损害公共利益的行政行为或不作为都应该具有可诉性，这样才有利于实现依法行政的目标。具体而言应当包括以下几种：1、抽象行政行为。抽象行政行为是针对不特定的对象做出的能够反复适用、具有普遍约束力的规范性文件,它涉及面十分广泛，影响的人远远大于具体行政行为,因而损害公共利益的危险性很大。2、授益性行政作为，授益性行政行为是指行政主体为行政相对人赋予权益或免除其义务的行政行为。3、公益性行政行为，行政不作为是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务（依职权的法定义务和依申请的法定义务），并且在能够履行而不履行的行政行为。4、行政不作为。行政实践中行政机关及其工作人员经常假借行政之名,牺牲社会公共利益。因此,积极的行政行为也应该属于行政公益诉讼的范围。总之，行政公益诉讼受案范围的确定应从维护公共利益的诉讼目的出发，借鉴其他国家和地区的立法经验在开放行政公益诉讼的受案范围的同时，结合立法与司法实践扩大现行行政诉讼的受案范围。但对其进行必要的规制，采取受案范围、受案种类法定主义的原则，在立法上对行政公益诉讼的受案范围作出界定。随着社会的发展，可以逐步扩大受案范围。
(二)原告资格
借鉴国外的相关制度,同时结合我国的国情实际,行政公益诉讼的原告应当考虑以下主体:
1、检察机关。根据宪法规定，检察机关是我国的法律监督机关。检察机关的性质和地位决定了其公共利益代表者的角色。检察机关无论从人力、物力、财力还是诉讼的专业性方面，均可与公益诉讼中实力强大的被告一方相抗衡。从经济学的角度考虑，代表国家的检察机关提供公共产品比公民个人或社会组织更加有效。
2、法人或其他组织。主要是指具有公益性质的法人及社会团体和组织。例如消协、妇联、残联、商会、环保组织、学术团体等，它们代表着一定领域中不特定多数人的共同利益，当其成员的利益受到侵害时,应当赋予其提起公益诉讼的权利。
3、个人。个人为了维护公共利益，可以依照法律规定提起行政公益诉讼，要求行政机关依法履行职责，确保公共利益得到切实的保护。
（三）举证责任
有必要区分举证责任中的提供证据责任和说服责任。有关公共利益损害或可能损害的事实证据，由公益诉讼人提供，而提供法律法规及规范性文件的责任则由被告承担。以检察机关、环保部门等国家机关为原告的公益诉讼适用“谁主张，谁举证”原则;对于公民个人或社团提起的公益诉讼可采用“举证责任倒置”，即原告提出的侵害事实，被告否认的，由被告负举证责任，以平衡原、被告双方的力量对比。
（四）诉讼费用承担问题
鉴于公益诉讼目的主要是为了社会的公共利益，诉讼费用交纳方面可以采用一些特殊政策:一是借鉴西方发达国家的诉讼费用承担方式，如法国进行公益诉讼时允许当事人先不缴纳诉讼费用，败诉时再按规定缴纳，且数额极为低廉。美国的《清洁空气法》、《固体废物法》等规定:法院如认为合适，可将诉讼费用(包括律师和专家证人的合理费用)判给胜诉的一方。二是实行案件受理费可予以缓交或结案后再行缴交的优惠政策。三是作为原告的若是公民或组织团体的，国家应给予一定补偿，而不仅仅是胜诉所赔偿部分。四是建立健全原告奖励制度，公益诉讼通常与私人利益并无直接利害关系，原告提起诉讼完全是为了公益，但为此要耗费大量的时间、精力和金钱。因此，我国制度上应当设计激励机制，如果提起行政公益诉讼的原告是公民或社会组织，在胜诉后，可依法获得因诉讼而支出的必要补偿，并给予适当奖励。这样有利于鼓励更多的公民或社会组织监督行政行为，更好地维护社会公共利益。
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