1 专有技术简述
对专有技术的称呼、含义及解释不尽一致，较有影响且被许多国家采用的定义是1969年在布达佩斯召开的保护工业产权会议上由匈牙利代表团提出的：“专有技术指享有一定价值的、可以利用的，为有限范围专家知道的，未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”
专有技术具有以下显著的特点：
(1)无形性。专有技术作为知识产权的一种，具有无形性的特点。其表现形式广泛，包括图纸、技术资料、技术规范等形式提供的工艺流程、配方、产品设计、质量控制以及管理等(《技术引进合同管理条例》)，也包括技术人员的经验和知识、经营诀窍等。此外，在新经济下各种新兴的商业模式也被视为专有技术。
(2)可获利性。专有技术是对完成某种具有价值的技术、知识或者经验积累后形成的技术，其必须具有专有的实用价值，可获利性是专有技术与常识之间的最大区别。
(3)保密性。专有技术在很多范围内被看作与专利技术相对的非专利技术。专利技术受专利法的保护，具有独占性且有明确的法律保护期限，其在专利法规定范围内公开;而专有技术具有秘密性的特点，因此难以为公众所接受知悉。专有技术的权利人在主观上有保密的意识并对其采取了严格的保密措施。专利技术应是未公开的、仅特定人知悉的，一旦失密，它就可能失去其专有价值。保密性是专有技术的最主要特性。
2对专有技术出资的理解
(1)作为法律规范的专有技术出资。第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议审议通过的《中华人民共和国公司法》(2005年修订)规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”国务院颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》(2005年修订)及国家工商行政管理总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》(2005年修订)等法规也对知识产权出资这一方式予以认可。
专有技术出资的合法性应得到明确。但笔者注意到，《中华人民共和国公司法》(2005年修订)相应条款存在保留内容，法律、行政法规可对包括知识产权在内的各种财产出资予以限制约束。
(2)作为知识产权的专有技术。专有技术作为具有商业价值及秘密性特点的知识产权，需要由企业依法建立管理制度，以维护企业权益。
2008年6月5日国务院颁发的《国家知识产权战略纲要》将商业秘密列为专项任务，并明确引导市场主体依法建立商业秘密管理制度。依法打击窃取他人商业秘密的行为。妥善处理保护商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制与人才合理流动的关系，维护职工合法权益。
(3)财务核算的专有技术。《中华人民共和国公司法》(2005年修订)、《企业财务通则》(2006年修订)、《企业会计准则第6号——无形资产》(2006年)均对无形资产出资进行了规定。明确企业可以接受包括专有技术在内的无形资产出资，也可以无形资产对外出资。无形资产的出资均遵守程序和评估作价等规定。企业通过接受投资取得的无形资产，应当依法明确权属，落实有关经营、管理的财务责任。对作为出资的专有技术应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。出资取得的专有技术，其价值应合理确定并具有公允性，其入账成本为投资合同或协议约定的价值。
3专有技术出资与其他财产出资的差异
专有技术因其特殊性，在其作为资本出资入股时与货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资存在一定的差异。
3.1投入及持有期间均存在法律风险
专有技术权在本质上属于自然权利的范畴，其取得与存在皆依自然事实之产生、变化为前提。股东或者发起人必须以自己的名义出资，对其权利的界定及证明存在难度。因此与货币、实物、土地使用权、商标、专利技术比较，专有技术作为出资方式具有更高的法律风险，尤其是其合法性风险难以补救，故接受专有技术投资入股的企业其资本易处于不稳定状态。
这一风险仍将延续存在于企业持有此专有技术期间。获取专有技术后，企业不仅可使用该专有技术，也可在此基础上进行进一步研究并申请专利权。如果原专有技术权利人取得专利后，通过出资等合法手段获取专有技术的企业或者只能在其原使用范围内使用该专有技术，或者根本就没有再使用权。因此，合法取得的专有技术仍然存在法律风险。
3.2权属转移方式不同
资产转移是出资的前提条件，相关法律法规规定出资需“提交已办理其财产权转移手续的证明文件”。货币、实物以交付为手段，土地使用权、知识产权中的专利及商标均需履行资产更名手续。但专有技术的权属通常没有明确的文件证明，对其法律地位的确认及评估工作需要带来不便。同时，以专有技术出资没有明确的法律交付手段，仅以双方出资协议为依据，无法规避对企业其他相关利益人的损害行为。
3.3出资资产可能存在不完整性风险
专有技术类型繁多，且随着经济管理的发展，其不仅表现为单独的技术存在形式，还与管理、企业组织等多个方面紧密关联。其中以技术人员的经验和知识、经营诀窍等尤为突出，专有技术资产难以独立，与相关资产不易剥离，专有技术的让渡行为可能不完整。出资协议中专有技术标的物的不明晰决定了部分类型的专有技术作为出资方式存在瑕疵。
3.4权属不具独占性
货币、实物、土地使用权及知识产权中的专利等出资方式均会明确其资产的独占性，即出资人向公司交付出资资产后即不再拥有相应权利，出资人不再享受出资财产所产生的收益。对应专利的排他性，专有技术如果没有明确在出资后原所有人权利的消失及被投资企业对其权利的独占性，则极有可能会产生出资人与被投资企业形成同业竞争的道德风险，也极易因专有技术知悉人范围的扩大而导致专有技术失密的可能性。
3.5评估价值的确定不易操作
专有技术属无形资产范畴，对其进行评估以确定其价值是专有技术出资的必经程序，也是确定出资人权利的依据。因专有技术的秘密性特征，对专有技术专有性的判断较为不易。亦因专有技术没有明确的法定保护期限，其权利年限的界定甚至需要考虑社会、经济、科技的发展做出，可操作性不强。
目前无形资产的评估方法主要有收益现值法、重置成本法、现行市场法、清算价格法及数学方法。实践中，出资的无形资产价值评估以收益现值法为主。对除其他无形资产评估价值通常只需考虑预期收益价值折现金额。就专有技术而言，其评估价值应为预期收益价值(即未来投入使用可能产生的收益)减去维护成本(即专有技术权利人为维护专有技术而支出的费用)后的现值。即，
V0=Σ[(Vt-Ct)/(1+i)t]
其中，V0为专有技术价值;Vt为专有技术第t年的预期收益;Ct为专有技术第t年的维护成本;i为贴现率;t为专有技术的经济寿命。
专有技术的先进性决定了其价值的多少。越先进的专有技术越具备垄断性，其预期可创造的收益越高，其被新技术替代的可能性也就越小，维护成本越低，而可利用年限越长。专利技术与专有技术并不存在必然的先进性差异，但专利技术的先进性是经公开程序得以验证的，而专有技术的技术先进与否缺乏公允性判断。折现率受行业风险和企业风险因素等密切影响，风险越高，折现率越大。专有技术的秘密性不是绝对的，专有技术知悉和使用的人越多，其维护成本越高，当某项专有技术逐浙被常识化，其维护成本高于其收益价值后，所有人将放弃对专有技术的保密维护，其专有性和垄断价值将消亡。
专有技术的预期收益估算本身就带有一定的主观性和局限性。此外，因为被投资企业对专有技术不具有独占性，其市场及预期收益将受竞争对手、市场甚至不道德投资者同业竞争的影响，存在明显的不确定性。计算并确定专有技术公允价值变得更为复杂。专有技术又因其秘密性缺乏同类资产可比性，所以其价值难以准确评估。其所导致的真实收益会可能与最初的评估价值发生较大的偏离。
4专有技术出资应注意完善的内容
随着科技技术的迅速发展，越来越来的公司重视知识产权的建设及应用，专有技术出资的情形也将来越多见，相应的法律、知识产权及财务等问题必将频现。因此，对专有技术出资，应采取更为严格谨慎的态度。
首先，应细化专有技术分类，针对不同类型专有技术出资制定不同的规定，严格规范专有技术出资。明确限制以不能单独转移的专有技术做为出资方式。对具整体性、能单独确认的专有技术，法律及出资协议均应明确出资人避免同业竞争或损害被投资企业商业利益等行为的保证及措施。
其次，对专有技术可能存在的复杂知识产权情形，法律需进一步明晰。出资各方及被投资企业也应重视知识产权的保护，在出资协议中约定对被投资企业利益给予合法保障的条款。
第三，因各种因素影响，专有技术在企业运营中实际创造的价值与出资评估时的预期收益可能存在较大的偏差。目前，针对无形资产的评估作价方法及程序未考虑专有技术的特殊性，为有效管理，应针对专有技术制定更具操作性的实务方法。
对专有技术价值存在高风险这一实际情况，法律、出资人及被投资企业均应对专有技术出资后可能存在的经营风险予以关注。企业应按财务准则要求确认无形资产是否存在减值情形，并对专有技术的价值定期进行调整。最为重要的是需保证注册资本的充实性。如果因专有技术的各种风险而出现明显的不利影响，出资人应承担相应责任并出台置换出资或补足出资等方式的承诺及措施，以纠正专有技术出资对公司资本充足性的威胁，更合理地保证其他出资人及其他利益人的合法权益。
浅议专有技术出资法律问题
一、问题的提出
我国于2005年10月27日修订并于2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（以下称新公司法）与修订前的《公司法》（以下称旧公司法）相比，一个显著的区别就是对股东出资形式等作了更为宽松的规定，不仅将非货币财产放宽到所有能“以货币估价并可以依法转让”的范围，而且明显扩大了股东以非货币出资的比例。
旧公司规定“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”；国家科技部、国家工商行政管理局颁布的《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》允许以高新技术出资入股的，作价总额可以超过公司注册资本的20%、但不得超过35%；而新公司法第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；…全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十”。即将非货币出资的比例提高到了有限责任公司注册资本的百分之七十。此举是我国公司资本制度的一个重大发展，必将对科技成果转化、科技进步和生产力的发展起到积极的促进作用。
随着对技术出资比例的放宽，在公司设立过程中，由于技术出资瑕疵等问题而引发的纠纷日益凸现。有案例为证：A公司系有限责任公司，B公司是某科研所，双方共同出资设立C有限责任公司。A公司以货币出资，已到位；B公司以某项专有技术出资，经B公司单方委托评估作价后，办理产权转移手续投入到C公司。C公司投产后不断改进技术，并欲对该项技术申请专利。却得知B公司早已对相关技术申请了专利。故各方产生了纠纷。
本文仅结合该案例对以专有技术出资设立有限责任公司的相关法律问题进行探讨。
二、以专有技术出资设立公司的相关法律问题
1、技术股股东应是专有技术的合法所有者
专有技术与专利技术不同，专利技术具有公开性，股东以专利技术出资，包括以专利的所有权出资和以专利的使用权出资两种情况。如果是以专利技术出资，应注意审查出资人是否有专利证书、专利证书是否失效、专利权是否设定质押、许可等；而专有技术通常涉及到技术所有权的转让，且专有技术主要依靠技术所有人自行采取措施进行保护。因此，合作方应审查拟以专有技术出资的股东是否是专有技术的合法所有者，该股东是否对相关技术采取了保密措施、相关保密协议、技术研发情况、技术资料，作为出资的技术如何界定、是否有关联技术等。双方签订技术转让合同时，应对相关问题做出明确约定。如果技术股东拥有的技术存在依法不能转让的情况或可能泄密导致他人无偿使用的情况，以货币出资的股东应及时提出异议。
2、关于专有技术的评估作价问题
根据公司法的规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。但公司法并未对评估机构应由哪方委托做出规定，这也体现了当事人意思自治、协商处理的原则。在笔者前述的案例中，由于设立公司之初系技术股东B单方委托的评估机构，而A公司当时也并未对该评估机构及评估结论提出异议。在双方发生纠纷后，A公司又质疑当初的评估结论是否存在高估情况，显然与事无补。笔者认为，为保护以货币出资股东的合法权益，减少纠纷，可由各方股东共同委托评估机构对拟出资的专有技术进行评估并协商作价。
3、关于专有技术出资财产权的转移问题
新公司法规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。专有技术评估作价后，如何从技术股东转移至新设立公司是非常关键的阶段。前述案例中，由于A公司和B公司签订的合作合同中对有关技术交接的约定不够具体和明确，在技术资料交接过程中，A公司并不知道B公司是否交付了其作为出资部分的全部专有技术，而且这种不知情直到C公司欲申请专利权时才暴露出来。那么B公司的这种行为究竟是违反了出资义务还是构成对C公司的侵权呢？笔者认为，首先，应对B公司作为出资的技术范围进行界定，看B公司自行申请专利的技术是否是当初设立C公司时拟出资的技术，两者是否有关联,据此判断B公司的行为性质。鉴于本文仅借此例说明如果股东各方对有关技术出资事宜约定不明，则容易引发争议影响合作及公司的运行。因此对案例本身不作进一步分析。
以专有技术出资通常涉及到技术所有权的让与，首先各方应依据法律规定签订书面技术转让合同以明确各自的权利义务；我国合同法对技术转让合同专门作了相应规定，如规定：“技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务”、“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术，支付使用费，承担保密义务”、“技术转让合同的让与人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者，并保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标”等等。其次是办理技术资料的交接手续，交付技术资料（包括书面方式、实物方式）等，由于技术资料的交接是事关技术股东出资义务履行情况的重要环节，笔者认为对技术资料的交接过程可以适当引入公证程序，以减少争议或保留证据；最后，由提供技术一方对技术人员进行培训或提供其他技术支持，协助技术的顺利实施。由于技术出资方往往在新公司设立后继续派员参与技术实施、或改进研发等，为明确权利，提高效益，各方在签订技术转让合同时可以对后续改进的技术成果的归属或有关利益分配等做出明确约定。
4、以技术入股股东应承担的其他义务
结合本文所引用的案例来看，由于本案中存在着对转让技术的范围以及有关后续改造等相关权益分配约定不明的情况，以技术入股一方在技术转让后又对该技术申请了专利，这应是一种明显的侵犯公司财产权和技术秘密权利的行为。但由于双方的协议约定过于原则，增加了公司以及以货币出资方的维权成本。笔者认为，为了有效保护货币出资方以及公司的合法权益，双方可以在协议中适当增加对以技术入股的股东的义务，比如，要求技术入股股东辅导和培训公司有关人员,使其掌握该有关技术；要求技术入股股东应对出资的技术承担瑕疵担保责任，应保证其投入公司的技术是合法、有效的技术，没有权利瑕疵，且交接的技术资料完整、能够实现约定指标和性能；技术入股股东应负有保密义务和竞业禁止义务等。
三、结语
新公司法实施后，非货币出资的股东持股比例最高可达70%，因此，在实践中必然会出现技术股东作为大股东而货币出资股东为中小股东的现象。由于技术本身存在的专业性、复杂性等特点，如果货币出资股东对相关技术知之不多且又不具备鉴别能力，不可避免会出现技术股东利用技术出资侵犯其他股东权益和公司利益的情况，比如技术权属有瑕疵、技术本身有瑕疵或关联技术应用方面瑕疵等障碍。尽管新公司法赋予了中小股东及公司大量的寻求司法救济的权利，包括股东直接诉讼、股东派生诉讼等，但在出资协议中对双方的权利义务，尤其是以技术出资股东的义务进行详细、明确的约定，以求更加有效地保护相关各方的利益。
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