一、公诉转自诉制度的评价
当前，对公诉转自诉制度的评价，褒贬不一，大致存在两种观点。一是肯定说，认为这一制度以有效保护被害人的合法权益为目的，在公诉不究的情况下，自诉启动，既可实现被害人的自我救济功能，又可对公诉权进行监督制约，是我国民主和法制的进步。二是否定说，认为我国长期以来实行的是以公诉为主，自诉为辅的追诉制度，这一制度经过长期的实践证明是行之有效的，公诉转自诉制度造成了对公诉权的分割，同时更不符合诉讼经济原则。更有甚者会导致职能部门（公安机关和检察机关）以被害人享有自诉权为借口，推卸责任，最终成为形式上多了一条救济途径，实质上为职能部门推诿扯皮留下了一个借口，从而导致普通公民未受法律改革之利，反而受法律改革之苦。现实中，从事刑事诉讼实务的同志，特别是从事公诉的检察官持否定说者较多。
笔者认为，公诉转自诉制度是合理的，值得肯定，这是因为，一是被害人提起自诉的前提是公诉不究，既然相关职能部门已明确表示放弃追诉被告人的刑事责任的权力，且这种放弃是其主动作出的，所以并没有造成对公诉权的分割之嫌；二是司法实践中有必要设立公诉转自诉制度，以解决由于司法机关推诿扯皮造成被害人合法权益得不到救济的问题；三是诉讼经济原则不能以牺牲被害人的合法权利为代价，任何人的合法权利都应平等的受法律保护，这是我国宣传的“法律面前人人平等”原则的基本要求；四是对于传统从发展的观点看，需要不断更新和完善，如果我们习惯于沿袭传统，因循守旧，那么人类社会就不可能进步和发展。
二、当前公诉转自诉案件审理中存在的问题
当然，在肯定公诉转自诉制度积极意义的同时，笔者更认为，当前公诉转自诉案件的审理中还存在下列不足，需要进一步完善。
1、受案范围在法律规定上的冲突。刑诉法第一百四十五条规定被害人对人民检察院决定不起诉的所有刑事案件都可以直接向人民法院起诉。而该法第一百七十条第三项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一条第三项都明确规定，人民法院只能受理被害人提起的有证据证明对被告人侵犯其人身、财产权利的案件。显然，前者规定的范围要比后者广泛。如遇到被告人侵犯被害人的政治权利、名誉权利等的案件，人民检察院决定不起诉的，人民法院可否作为自诉案件直接受理。司法实践中，各地的做法尚不统一。有的法官主张145条受170条第三项的限制，认为被害人不能直接向人民法院起诉；有的主张，既然145条规定被害人可以直接向人民法院起诉，那么就应当严格按照法律规定执行。
2、公诉与自诉的并存，造成对同一犯罪主体公诉权与自诉权的冲突。根据刑诉法第一百四十五条的规定，一旦检察机关作出不起诉的决定，被害人便有权向人民法院提起自诉。但同时，刑诉法第一百四十五条规定了公安机关享有要求复议和提请复核权，一百四十六条又规定了被不起诉人享有申诉权。如被告人王某盗窃被害人李某手机一部，价值人民币1100元，且王某有自首情节，检察机关认为王某盗窃数额刚达较大（当地规定盗窃数额较大的标准是1000元以上），且有自首情节，又系偶犯，故认为王某犯罪较轻，可以免除处罚，遂依法对王某作出不起诉的决定。公安机关收到检察机关的不起诉决定书后认为有错误，遂要求复议。如果李某收到检察机关的不起诉决定书后直接向人民法院起诉，这势必造成对同一犯罪主体公诉权与自诉权的并存，一方面与诉讼救济原则相悖，另一方面使人民法院受案陷入一种茫然，不知是受理还是不受理。
3、被害人举证的困难。
（1）立案时证实“不予追究”的困境。现实中，刑事案件发生后，被害人虽及时进行了报案，但由于现行立法未规定被害人在案件侦查和提起公诉阶段的知情权，导致很多案件在被害人报案后如石沉大海，杳无音信的事举不胜举。被害人何从知道公安机关或检察机关不予追究被告人的刑事责任。更有甚者，被害人即使知道了，在一些特殊的情况下，公安机关就是不作出不予追究的书面决定。而我国目前法律尚未像行政诉讼中对这种不作为赋予当事人提起诉讼的权利。这势必造成被害人立案时举证“不予追究”的困难。
（2）审理中被害人举证的困难。刑诉法第一百四十五条规定“人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。”但这里并未对移送案件的材料范围以及被害人可否掌握案件的所有证据作出规定。司法实践中，除法院调取外，被害人几乎无法接触到这些证据材料，连已有的证据都无法接触，加之在侦查阶段，被害人往往已向公安机关提交了证据或证据已为公安机关所收集，法庭上被害人又如何提供证据来证明被告人的行为应当依法追究刑事责任呢。
4、人民法院受理审查的标准有问题。公诉转自诉案件要求被害人有证据证明对被告人应当依法追究其刑事责任，那么是否意味着公诉转自诉案件人民法院受理时就应该对案件进行实质审查，即立案庭必须能够确认被告人的行为构成犯罪才能受理，刑庭审理只是量刑的问题，对是否构成犯罪无需进行审查。显然，这与刑诉法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪”的无罪推定原则相冲突。
5、人民法院对被告人作出有罪判决后，对被害人因提起自诉而造成的物质和精神损失，相关职能部门，即公安机关或人民检察院应承担赔偿责任。当前对被告人来说，在刑事诉讼中，因为被公安、检察机关或者人民法院错误羁押，倒是可以获得国家赔偿，如近来媒体报道较多的余祥林“杀妻”案，相关职能部门的赔偿达70余万元之多。但对被害人来讲，负有打击犯罪，保护人民生命财产的职能部门公安和检察机关，由于其不履行法定职责，使被害人遭受了物质和精神损失是否应承担相应责任。实践中，尚未有被害人获得赔偿的判例。座谈中，检察机关的同志甚至认为这里不存在赔偿的问题。
6、被害人的处分权问题。刑诉法第一百七十二条明确规定了人民法院在审理公诉转自诉案件时不适用调解，显然这一规定是对被害人处分权的干预。诉讼调解是我国重要的诉讼制度，是人民法院行使审判权的重要方式。调解作为重要的诉讼机制，具有解决纠纷的独特优势，被国际司法界称为“东方经验”。诉讼调解不仅具有定纷止争、维护稳定的功能，而且在倡导“和为贵”的中庸文化氛围中为争议当事人重新架设交流的平台，化干戈为玉帛，变冤家为朋友，真正消除矛盾。作为诉讼方式，能最大限度的提高诉讼效益，缓解当事人的诉累，降低诉讼成本，实现法律效果与诉讼效果的有机统一。而现行刑诉法对此却采取了除斥的方法，怎能不在现实中留下遗憾呢？
三、解决问题的对策及立法建议
笔者针对公诉转自诉案件审理中存在的上述六个方面的问题，依据现有法律规定，结合司法实践，提出如下对策及相应的立法建议。
1、刑诉法第一百四十五条规定范围和一百七十条第三项的范围是包含和被包含的关系，即后者小于前者的范围，这就如同人民法院是审判机关，但并不是人民法院对所有争议都有权管辖一样。人民法院只受理有管辖权的案件。因而当前只能在刑诉法一百七十条第三项规定的范围内收案，超出范围的公诉转自诉案件，人民法院不能受理。但课题组认为，有必要对这一受理范围的冲突规定进行调整，使之处于统一。统一的方法有两种，一是将刑诉法一百四十五条的范围缩小到与一百七十条第三项规定的范围一致；二是将一百七十条第三项规定的范围扩大到与一百四十五条的范围一致。笔者认为第二种做法比较符合立法的本意，而且只要将“对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为”改成“对被告人侵犯自己合法权利的行为”即可，这样既解决了法律本身存在的冲突问题，又使被害人的合法权利能得到法律最大限度的保护。
2、针对公诉与自诉并存容易引发两者之间的冲突问题，可以在我国现行法律的基础上来加以协调解决：一是要严格设立被害人启动自诉程序的条件。对于公安机关决定不予追究被告人刑事责任的案件，被害人必须在公安机关的书面决定确已生效后才能提起自诉；对于检察机关决定不起诉的案件，被害人必须在检查机关最终决定不以公诉追究被告人刑事责任后才能提起自诉，如果公安机关要求复议或复核，或者被告人提起申诉，在检察机关未作出最终不起诉决定的情况下，被害人不得提起自诉，从而避免自诉与公诉并存而引起的冲突。二是如果公诉权与自诉权发生矛盾时，应确立公诉权优先的原则。在自诉案件的审理过程中，检察机关发现原先不起诉的决定错误或有其他法定理由，认为有必要提起公诉的，可以行使公诉权，被害人启动的自诉程序应当立即转为公诉程序；在对同一被告人公诉与自诉并存的情况下，被害人启动自诉的程序应当在公诉程序结束之后进行。
3、关于被害人在提起自诉时陷入难以证实“不予追究”的困境，其主要原因还在于我国现行法律规定不够完善。因为按照我国刑诉法的规定，如果是检察机关决定不起诉的话，按照法律规定应当将不起诉决定书送达被害人，被害人不服的话可以选择申诉或直接提起自诉，检察机关的决定书已经足以证实“不予追究”，被害人一般无需再提供其他证据。如果公安机关决定不予立案或撤销案件的话，应该也有书面的决定送交被害人，被害人也可以据此作为“不予追究”的证据提起自诉。但现实中往往出现这样的情况：一是被害人报案以后，公安机关也立案了，但经过侦查，公安机关认为可以免除刑事处分而不移送起诉，但也不撤销案件；二是公安或检察机关不制作书面决定，甚至不通知被害人，出现这样的情况以后，被害人便陷入了证实“不予追究”的困境。课题组认为，要解决这个问题，一方面应当在刑诉法上明确规定，被害人只要有证据证明已向公安机关或人民检察院进行了控告，而公安机关或人民检察院在法定期限内没有给被害人明确答复的话，被害人就应当可以向人民法院提起自诉；另一方面，应当在法律上将公安或检察机关的这种行为规定为司法不作为，应承担相应的责任，以此制约上述机关，确保被害人自诉权的实现。
被害人在自诉程序中承担着举证责任，由于种种因素的制约，被害人往往难以充分举证，导致无法胜诉。要解决这个问题，笔者认为可以从以下几点入手：一是尝试建立法院委托取证制度，对于取证困难的公诉转自诉案件，经被害人申请，人民法院审核同意后，可以委托被害人的代理律师收集必要的证据；二是规定在特殊情况下，被害人可以要求人民法院依法调取当事人无法自行收集的证据；三是规定在被害人在因时间原因造成收集证据困难的情况下可以申请人民法院对案件延期审理；四是如果需要通过侦查手段才能收集到证据时，人民法院可以依据当事人的申请要求公安机关或检察机关动用侦查手段进行收集证据。
另外，根据刑诉法的规定，公诉转自诉案件被人民法院受理后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院，这条规定比较原则和笼统，并没有规定移送材料的范围，也没有涉及到被害人是否可以掌握这些移送的材料。为了切实保障被害人的自诉权能真正发挥作用，解决被害人审理中的举证难问题，笔者认为：一、法律应明确检察院向法院移送的材料应是整个案件的所有证据材料，既包括检察院作出不起诉决定所依据的各类材料，也应包括被告人可能涉及犯罪的材料，如果相应的物证已经发还的话，应提供详细的清单及发还手续，并对证据证明的问题作出详细说明。二、法律上应保障被害人有知悉证据的权利。被害人可以自行或委托代理人到检察机关查阅、摘抄、复制该案的文书、技术性鉴定材料及其他相关证据材料，检察机关应当予以配合。对于被害人在侦查过程中已经提交或申请收集的证据，被害人可以申请返还，如果不适宜返还的，司法机关应出具相应的证据清单以及证据所证明问题的书面说明，以便于被害人向人民法院举证。
4、对于人民法院在受理公诉转自诉案件时的如何审查问题，笔者认为，虽然刑诉法规定自诉人在提起自诉时要有证据证明对被告人的行为应当追究刑事责任，但这并不意味着人民法院在受理此类案件时就应当对案件进行实质性的审查。实质性的审查就意味着法院要对被告人的行为是否属于犯罪，是否应承担相应的刑事责任作出判断，而要作出这样的判断必须要经过开庭审理的程序，否则所作出的判断就是违反法律规定的，负责立案的审判人员显然不可能在立案时就进行开庭，因此，在受理案件时法院所进行的审查只能是程序性的审查，与一般的案件是没有实质性的区别的。鉴于公诉转自诉案件的特殊性，我们课题组认为，在进行审查时主要应审查以下方面：一是要符合刑诉法及相关司法解释对受理此类案件作出的明确规定，如被告人是否明确，诉讼主体是否存在瑕疵，是否属于法院管辖等；二是对自诉人提供证据的审查，只要自诉人能够证明被告人确实对其实施了一定的行为，并且该行为造成了自诉人的损失，人民法院就应当受理，至于被告人的行为是否构成犯罪，是否应受到刑罚处罚，只有在法庭开庭审理之后才能作出最终的认定。法院在受理案件时无需作出实质性的认定，否则后面的审理程序就没有存在的必要了。
5、公诉转自诉案件中，人民法院对被告人作出有罪判决并科以一定刑罚后，被害人因提起自诉势必造成物质和精神损失，对此，是否应进行赔偿，如何进行赔偿，当前的法律和司法实践中均未涉及，但现实中的问题摆在我们面前，我们有必要对此进行探讨。
（1）物质和精神损失的客观存在。公诉转自诉后，被害人参加诉讼，必然后有付出，如取证、出庭参加诉讼活动都要耗费时间和金钱。自身权利受到侵害，被告人不能及时受到应有的惩处，对被害人来说精神上也会受到折磨。而如果有职能部门来履行其职责，一方面被害人显然可以减少时间和金钱的付出，另一方面，职能部门为其伸张正义，打击犯罪，对受害人在精神上也是一种安慰和支持。所以。我们认为，公诉转自诉案件中，被害人的物质和精神损失是客观存在的。
（2）被告人不是被害人物质和精神损失赔偿的主体。我们知道，按照刑法上的无罪推定原则，被告人在没有被证明其有罪前是无罪的，被告人无需举证证明自己无罪。在公诉案件中，承担证明被告人有罪责任的是公安机关和检察机关，在公诉转自诉案件中，承担举证责任的是提起自诉的被害人，也就是说本应由公安机关和检察机关承担的责任转由自诉人来承担，而其物质和精神损失正是由于公安机关和检察机关没有履行其法定职责而造成的。因此说被告人不应是被害人因自诉而造成的物质和精神损失的赔偿主体，没有履行法定职责的公安机关或检察机关才是被害人因自诉而造成的物质和精神损失的赔偿主体。
（3）被害人求偿的物质和精神损失只能是因提起自诉而造成的。被害人因被告人的犯罪行为造成的损失，应当通过刑事附带民事诉讼要求实施犯罪的被告人承担。被害人向公安机关或检察机关要求赔偿的物质和精神损失，只能是自诉人在上述职能部门不履行职责的情况下提起自诉而造成的损失，如因调查取证而支付的费用、参加诉讼活动造成的误工损失等。
（4）确认被害人享有求偿权才能保持与被告人享有的国家赔偿权相对等。被告人无罪而被错误羁押可以获得国家赔偿的救济，为何被害人因职能部门的错误和不作为而造成的损失就不能获得相应的赔偿，这显然有失公平。在公诉转自诉案件中，被告人被人民法院宣告有罪，这足以证明公安机关或检察机关有怠于行使职权的过错，怠于行使职权就是不履行法定义务，自然是一种违法行为，必然存在过错，既然有过错，就应承担相应的责任，唯有如此，才能保证被害人和被告人权利地位上的对等，更体现公平与正义。
（5）被害人求偿权的实现途径。被害人可以以作出不予追究被告人刑事责任决定的机关为被告，根据其怠于行使职权的过错，向人民法院单独提起民事诉讼。人民法院对被害人直接的物质损失赔偿请求应当予以支持，对被害人要求的精神损失赔偿，人民法院可根据职能部门的过错程度和本地区的经济状况来酌情确定，经济发达地区的在5万元以内，经济欠发达地区的在1万元以内为宜。
6、调解原则在诉讼活动中得以成立的前提是当事人能自由处分其权利，而公诉转自诉案件中的被告人没有自由处分权，其构成犯罪，就应当受到刑罚处罚。通过调解使有罪的人免受刑罚处罚，有损法制的严肃性，也破坏了法律面前人人平等的原则。此外，公诉转自诉案件中的被害人作为自诉人，他是犯罪侵害的直接对象，不是犯罪客体，犯罪对象与犯罪客体是两个不同的概念，犯罪是对一定社会关系的侵犯，对社会具有危害性，对罪犯给予刑罚处罚是国家行为和意志，因而作为犯罪指向的对象被害人来讲，对是否追究被告人的刑事责任没有处分的权利。这两点是规定公诉转自诉案件不适用调解的最有力的理由，但笔者对此有不同的观点。
首先，调解制度的建立是中国诉讼制度的一大特色，它既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中的互谅互让，以和为贵的思想，是构建社会主义和谐社会的法律助推器，在任何诉讼活动中都不应该放弃这一有力武器。
其次，刑诉法第一百七十二条在规定公诉转自诉案件不适用调解时并未排斥自诉人和被告人自行和解或者自诉人撤回自诉。正如在行政诉讼法中明确禁止调解一样，有人就强调“法院不能调解，但是原、被告可以和解”[①]，既然赋予了自诉人和被告人自行和解和自诉人撤回自诉的权利，再反过来禁止人民法院调解，这样既存在矛盾，又使现实中的以和解与撤回自诉的结案方式来替代调解之实，造成合法性的嫌疑。
再次，公诉转自诉案件其实质也是自诉案件，与一般的自诉案件没有任何实质的区别，既然一般的自诉案件审理中可适用调解，那么公诉转自诉案件也就应当可以进行调解。
最后，公诉转自诉案件中的被告人，由于公安机关或检察机关已作出不予追究或不起诉的决定，其在对自己是否构成犯罪的认识上就会发生偏差，总认为自己不应承担刑事责任，当转为自诉案件，通过人民法院的审理活动，对被告人进行教育后，其认识到自己的犯罪行为对被害人的伤害后，主动向被害人悔罪、认错并请求被害人的谅解，被害人处于各种原因（如邻里关系）为不影响以后的生活，同意与被告人调解解决，又有何不妥呢？
综上，笔者认为与其如此，不如从钝化矛盾，减少社会不安定因素和接近正义的角度出发，只要调解结果不违反法律，不侵害公共利益和他人的合法权利，应准许公诉转自诉案件适用调解。当然，目前法律有明确的规定，我们在审理中不能突破，司法实践中可以和解自诉人撤回自诉的方式解决这一问题，同时，我们也期待我国的刑诉法能尽快修改。
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