药品商品名的保护与“在先权利”的关系
------从一个案例谈起
根据我国药品管理的有关规定，使用药品名称，需得到国家药监部门的批准，药品名称包括药品的通用名称和药品商品名[1]。我国《药品管理法》与《商标法》都明确规定药品的通用名称不得申请注册商标，但将药品商品名申请注册商标，不在禁止范围内，甚至得到国家药监部门的支持。因此，药品商品名就可能通过商标申请，变成注册商标而获得商标法的保护；或者通过持续不断的使用宣传，产生一定影响后，演变成“知名商品的特有名称”而获得反不正当竞争法的保护。同时，药品商品名也可能与在后的注册商标发生争议，也可能作为商标法意义上的“在先权利”，依据《商标法》第31条的规定主张撤销在后的注册商标。因此带来的问题是：药品商品名的法律属性是什么？它与商标法意义上的“在先权利”是什么关系？它与注册商标是什么关系？药品商品名的存在是否具有合理性？本文试图从分析一起案例来回答这些问题。
一、
北京某药厂于1994年取得卫生部药政局关于“可立停”作为止咳类药“磷酸苯丙哌林口服液”商品名的批复，之后并没有使用；山西某药厂在2000年6月将“可立停及图”申请了商标（以下称争议商标）并获得注册。2007年8月，北京某药厂遂以争议商标违反《商标法》第31条和第41条的规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销山西某药厂的第1592518号“可立停及图”争议商标的申请。商标评审委员会支持了申请人的请求，决定撤销争议商标。在其商评字（2008）第06757号争议裁定书中写道：
“《商标法》第31条规定的“申请注册商标不得损害他人现有的在先权利”，旨在给予城市信用原则，保护他人合法的在先权利。按照1990年8月29日卫生部发布的《进一步加强药品标准及名称管理的通知》、……、2006年3月15日国家药品监督管理局发布的《药品说明书和标签管理规定》、《关于进一步规范药品名称管理的通知》中的规定，药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册；药品商标名称须经国家药品监督管理局批准后方可在药品包装、标签及说明书上标注；根据上述药品名称管理规定，药品的商品名称经主管部门批准后，获批企业对该药品的商品名称享有独占使用权和将其申请商标的权利，此项权利应属于《商标法》第31条保护的在先权利之一。根据本案查明事实，申请人获准“可立停”口服液药品商品名符合国家医药行政管理部门相关规定，应认定申请人自核准之日起享有“可立停”药品商品名称权和注册商标申请权。”
二、药品商品名的法律属性分析
商标评审委员会提出了一个十分新颖的观点，即 “获批企业对该药品的商品名称享有独占使用权和将其申请商标的权利”。这种观点的本质是认为药品的商品名称具有知识产权的法律属性，故其具有独占使用权（独占性）和将其申请商标的权利。但该观点法律依据是什么？仅仅依照卫生或药品行政管理部门的规章就能创设出一种新的知识产权权利？本文下面将详细地分析。
（1）
众所周知，知识产权属于民事权利，但与一般民事权利不同的是，只有知识产权具有“独占性、时间性和地域性”的特点，而一般的民事权利，如姓名权、企业名称权不具备知识产权的特点。如果认为药品商品名具有独占性，则无疑是把药品商品名作为一种知识产权了。我国对知识产权的保护主要是在上个世纪的80年代开始，通过立法程序逐步地对商标权、专利权和著作权提供法律保护，可见知识产权的保护与“天赋”的人权，具有地域性，必须通过法定程序创设知识产权。因此，学术界称为“知识产权法定主义”。具体到本案，药品商品名是否独占性，有如下的理由予以否定：首先，中是否有法律法规上的明确规定上看，有关药品商品名规定体现在1990年的卫生部的一个通知中，该通知肯定不属于行政法规，甚至是否属于部门规章都值得商榷；由一个国务院的部门通知，是无法创设一种新的知识产权的客体。第二，从该通知的内容上看，也没有赋予药品商品名独占性的意思。该通知指出：企业“可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册”。“可以根据实际需要”，说明是否使用商品名，企业可根据需要自行决定，这与当时强制使用药品注册商标的规定截然不同，可见，药品商品名可有可无，完全看企业的意愿。而“报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册”的规定，则恰恰说明了该通知承认药品商品名本身不具有独占性，才要求通过“将该商品名作为商标注册”来获取独占性。第三，从药品商品名的申报审批程序看，药品商品名也不具有独占性。药品商品名的审批仅仅是卫生部的一个局的行政许可审批行为，或者是地方省级卫生行政管理部门的行政许可审批行为[2]，其本质仅仅是一种行政机关的行政管理措施，由于其审批权不集中在一个法定的机关中，审批主体不具有唯一性。至今药品商品名的审批没有设置公示程序，更没有第三人如果对药品商品名的审批结论不服的救济途径，而我国专利法与商标法都明确地规定了专利无效宣告程序和商标异议与撤销程序。因此，从程序上也不能保证药品商品名的唯一性，就无法保证其具有独占性。这从目前“一药多名”的药品商品名混乱状态的事实也可以得到证明。第四，如果药品商品名具有独占性，获批企业对该药品的商品名称享有独占使用权的话，那么药品商品名实际上就具有了“注册商标”的性质，那么卫生行政部门就取代了商标局审批商标的行政权力，或者说，一旦涉及药品商品名，商标局无权审批，全看卫生行政部门的“眼色”行事，商标局最多就是履行“备案”手续罢了。如果是这样，至少应规定涉及药品商品名的商标申请，卫生行政部门拥有前置审查的权力；可是近20年来，有关药品监督管理的法律法规以及商标法律法规多次修改，并没有明确这样的前置审查程序，也没有明确将前置审查程序与商标审查程序相衔接。可见，药品商品名的确不具有独占性。商标评审委员会的观点明显是适用法律错误。
（2）
如果说药品商品名不具有独占性，还应进一步分析药品商品名的法律属性到底是什么？是把它当作一个药品名称来看，还是当作一个商标（注册的或未注册的）来看更合适？现实中，制药企业常常在药品包装上尽量突出标示药品商品名[3]，为此，《药品说明书与标签管理规定》中，要求突出使用药品的通用名称，对药品商品名的使用做出明确限制，其第26条规定：“药品商品名称不得与通用名称同行书写，其字体和颜色不得比通用名称更突出和显著，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的二分之一。”但不可否认，大多数消费者、药店、甚至医生总是习惯于使用药品商品名，以至于代替了药品通用名称。这实际是人为地在同一种药品上制造了两种药名，会引起不必要的混淆。严重的会造成重复开处方或者重复吃药的后果，会给患者的生命、健康造成威胁。有学者[4]指出：“严格地讲，“药品商品名”并不是一个法律概念。在成为注册商标前，它仅仅是一个药品的通俗名称，并不受法律保护，当然它也有希望成为一个知名药品的特有名称，作为一种商业标识受反不正当竞争法保护；而在成为注册商标后，它无疑就是一个药品商标，受商标法保护了”。这位学者还总结到：与其称之为“药品商品名”，不如称之为“药品商标名”。本文也认为，尽管药品管理法规中，将药品商品名包括在药品名称中，但从法律保护的角度看，都不应把药品商品名视为药品名称的一部分，而应定性为一种商标（包括未注册商标）或商业标识。
（3）
如上所述，既然药品商品名不具有独占性，应定性为一种商标或商业标识，在这个认识前提下，要想采用药品商品名来挑战已注册的商标，至少需要先通过适用将该药品商品名演变为商标法意义上的“在先权利”，这样才能援引《商标法》第31条的规定主张撤销在后的已注册的商标。那么，药品商品名如何演变为商标法意义上的“在先权利”呢？根据商标法第29条的规定，保护注册在先商标是我国商标法的基本原则。将药品商品名申请商标，通过商标法来保护其独占使用权自然是一种确定的有效的方法。实践中，药品生产企业也总会试图将药品商品名申请注册为商标；据一抽样调查表明[5]，外资企业的药品商品名注册为商标的竟然高达100%。但如果是这样，药品商品名就蜕变成在先的注册商标了，也就没有详细讨论的必要了。值得注意的是，药品商品名不必然是或必须是注册商标——没有任何法律这样要求。由于各种原因，有相当一部分药品商品名没有成为注册商标，或者对药品商品名去注册商标的法律意义认识不够，药品商品名被他人“移植”去申请商标了[6]。
笔者以为，未成为注册商标的药品商品名作为一种商业标识，虽然不能享受注册商标的保护，但还是可以受到其他法律的保护的。根据我国《反不正当竞争法》第五条第（二）的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。显然，通过持续不断地面向市场的使用宣传，药品商品名是可以成为商品特有的名称的。关键在于是否为“知名商品的特有名称”，如何知名，离不开持续不断地使用宣传，这一点当事人可以举证证明，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。” 可见，这一规定也可以作为当事人举证的指导方针，只要符合该司法解释所列出的知名商品特有名称的条件，药品商品名既可以得到反不正当竞争法的保护，又可以成为商标法意义上的“在先权利”，因此可依据《商标法》第31条的规定，向商标评审委员会请求撤销在后的已注册商标。
三、药品商品名是否“已经使用并产生一定影响”是构成商标法意义上的“在先权利”的关键
如上所述，药品商品名本身与商标法意义上的“在先权利”无关，但“已经使用”的药品商品名是可能构成商标法意义上的“在先权利”的。药品商品名的本质是一种商业标识，“其在实际使用中起到区分商品来源的识别作用，可视为未注册商标[7]”。《商标法》第31条后半句所说的“他人已经使用并有一定影响的商标”就是未注册商标，当该在先商标被抢注后，该抢注商标能否被撤销的关键就在于在先商标是否“已经使用并具有一定影响”。但商标法并未规定什么是商标的使用，我国《商标法实施条例》第三条只是用列举的方式介绍了几种商标使用的方式，即“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，但同样未从正面规定什么是商标法意义上的使用。笔者认为，商标的生命力在于使用，不论是未注册商标或是已注册商标都是如此。即使是注册商标，如果连续三年不使用，也构成法定的撤销理由。商标使用必须是与特定商品或服务相结合的面向市场的使用，并且要求产生一定的影响。有作者对于如何判定在先商标是否符合商标法第31条的规定“使用”，做了全面的分析[8]。该作者列举了一些要件，主要有：“已经使用”应当是在我国地域内的实际使用，不应包括我国地域外的使用；“一定影响”应当限定在一个适当的范围内；“已经使用”和“一定影响”的事实应当发生在争议商标注册申请日前，以与商标法第三十一条规定的“他人已经使用并有一定影响的商标”相冲突为由请求撤销在后注册的争议商标的，在先商标必须在争议商标的申请日前即“已经使用”并具有“一定影响”。本文对该作者的分析十分赞同，该作者指出：“在先商标的“在先”是相对于争议商标的注册申请日而言的，而不是相对于争议商标实际取得注册的公告日或其他时间。如果在先商标的实际使用发生在争议商标的注册申请日后，则其在先性将不复存在，也不可能构成在先商标。”结合本案来看，申请人北京某药厂可以证明其在1994年就取得了“可立停”药品商品名，但取得行政机关的批文与“已经使用”并无关联，不能将该批文本身与“已经使用”划等号；显然北京某药厂也意识到需要实际的使用证据来支持，但其提供的证据只是其企业内部的生产纪录，与部分经销商的销售合同（复印件），以及两张金额总计4000余元的发票。其中，内部的生产纪录，与部分经销商的销售合同的证据不能证明是面向市场的商标法意义上的使用，纵算销售发票可以认定为某种程度的“使用”，但这样的偶尔使用也很难说明其“可立停”药品商品名的使用在争议商标申请日前具有“一定影响”，此时由于不能满足“已经使用”和“一定影响”的事实均在争议商标注册申请日前这一要件，争议商标将不能依据商标法第31条的规定予以撤销。
顺便指出，与药品商品名的审批本身不属于商标法意义上的使用一样，商标申请行为本身也不属于商标法意义上的使用，同样也不能产生商标法意义上的在先权利。本案中，山西药厂在申请“可立停及图”商标过程中，曾经历了商标异议程序。异议人为浙江某公司，其异议理由包括：异议人在2000年1月11日提出“可立停”商标申请，其申请日早于山西药厂的申请日，但却被驳回。商标局在异议裁定中指出，“异议人的“可立停”商标申请被商标评审委员会终局决定予以驳回，因此，异议人就该商标注册申请就不再享有在先权利。被异议的“可立停及图”商标获得初步审定符合我国商标法规定的申请在先和注册原则”。可见，如果在商标申请的过程中，所申请商标如果被终局生效的决定或司法判决所驳回，申请人也不具有在先权利[9]。这充分说明，只有通过持续不断的使用，并在我国地域范围内产生一定的影响，方有可能构成商标法意义上的在先权利。
四、药品商品名存在的合理性分析
从当前的药品管理法规的立法导向看，对药品通用名称与药品商品名的使用，采取“厚此薄彼”的态度。《药品说明书与标签管理规定》第25条要求突出使用药品通用名称，而第26条则规定：“药品商品名称不得与通用名称同行书写，其字体和颜色不得比通用名称更突出和显著，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的二分之一。”这从反面说明，业内有突出使用药品商品名的“动力”或“惯性”。药品需要商品名，一个最具说服力的理由是为了便于消费者识别与记忆。特别是西药，其按照外文名翻译过来的中文通用名称无疑是令大多数中国人难以理解与记忆的，如果不是专业人士，有谁能知道“泰诺”所对应的药品通用名称就是“酚麻美敏片”呢？可见，药品需要商品名这一事实，不仅便于消费者识别与记忆，更重要的是，对于生产者来说，意味着他的产品能否在市场上有效地被消费者识别和接受。所以，药品商品名的出现是有其市场方面的动因和合理性的一面，行政法规的限制和规范难以奏效。为了减少“一药多名”产生的负面影响，国家食品药品监督管理局对药品商品名的批准与使用所作的种种限制，在《关于进一步规范药品名称管理的通知》[10]指出：“药品商品名称的使用范围应严格按照《药品注册管理办法》的规定，除新的化学结构、新的活性成份的药物，以及持有化合物专利的药品外，其他品种一律不得使用商品名称。”但这一规定却无法限制不能直接获批药品商品名称的其他类药品直接将药品商品名申请商标注册；例如，对于同样的感冒药来说，你申请“感康”，并不能阻止别人申请“感叹号”；因而，一旦药品商品名变成注册商标，就会更加促进了“一药多名”，并使其合法化；可见，药品商品名还将在市场上继续发挥着作用，“一药多名”现象还将继续存在。
五、结语
综上所述，药品商品名的审批并不产生知识产权的权利客体，其审批行为仅仅是一种行政管理措施，故药品商品名本身不具有独占性，其可以视为一种未注册商标，在满足一定的条件下，药品商品名才可以演变成“知名商品的特有名称”，进而有可能抗衡在后注册的商标；需要强调的是，药品商品名本身并不当然成为商标法意义上的“在先权利”，只有在演变成“知名商品的特有名称”下，才与商标法意义上的“在先权利”联系起来，但此时的“在先权利”是指“知名商品的特有名称权”，而不是药品商品名本身，更不是药品商品名称权。而将药品商品名申请为商标的权利，不当然属于药品商品名的行政被许可人，其也不享有排除他人申请的独占的“申请商标的权利”，因为即使是已经注册的商标，如果该商标权人连续三年不使用，其也不再享有商标专用权，更不用说药品商品名了。
本文认为，药品商品名的使用具有合理性，特别是通过向“知名商品的特有名称”的演进，药品商品名具有可注册性，能够受到商标法和反不正当法的保护。因此，在一个相当长的时期内，有关“一药多名”的问题不能得到根本解决。
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[1]见《药品说明书与标签管理规定》中的第四章“药品名称和注册商标的使用”，2006年3月15日以第24号局长令发布，自2006年6月1日起施行。其中的第25条规定了药品通用名称的使用规范，第26条规定了药品商品名的使用规范。
[2]本案中，山西药厂于1999年３月就获得了山西省卫生厅关于使用“可立停”商品名的行政批复。
[3]如人们熟知的达克宁、金施尔康、康泰克等药品商品名来说，无一不是用大于其药品通用名好几倍的粗大字体加以突出标示，以致人们只注意其商品名，而不了解通用名称了。
[4]张伟君，《药品商品名法律保护中的问题与对策》，见www.tongji.edu.cn/~ipi/communion/zwj12.htm - 26k-，2008年11月28日访问。
[5]见 邵蓉、陈永法：《药品商品名的商标保护》，中华商标2000（10），P14。
[6] 如海口制药厂的“三九胃泰冲剂”与深圳三九制药厂关于“三九胃泰冲剂”商标纠纷之争，就是由于深圳三九制药厂将已经作为药品通用名称并收载于1987年版《广东省药品标准》[6]的“三九胃泰冲剂”作为商标申请注册，导致了卫生部于国家工商行政管理总局各执一词，随后不得不由国务院办公厅出面调停，当时的争点在于药品的通用名称是否能作为商标注册，卫生部在复国家工商局工商[1990]413号报告的函中指出：“国家工商局在没有征求卫生部意见的情况下，将“三九胃泰”、“前列康”等药品通用名称作为商标核准注册，是不合适的。”这场纠纷导致1990年8月29日卫生部发布了《进一步加强药品标准及名称管理的通知》，并首次提出了介于药品通用名称与住着商标之间的过渡概念---“药品商品名”。
[7]这是商标评审委员会的商评字（2008）第06757号争议裁定书中的原话，见裁定书第5页第8-9行。
[8]刘晓军，“商标法第三十一条中在先商标“已经使用”的判定”，载《中国专利与商标》2008年第4期。
[9]与本案如出一辙的是：“小肥羊”商标的申请也出现了类似的他人申请在先，但却不能被认为具有在先权利的情况。“小肥羊”在商标异议的审查中，被商标局认定为“驰名商标”。
[10]见国食药监注[2006]99号，二○○六年三月十五日颁布。
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