声明：敝号获 姜有生律师授权，即日起连载 《姜解<民法典>》。
第二十七条 【未成年人的监护人】
父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
【理解与评点】
1.如第26条“评点”意见，对那些失去亲权保护的未成年人才需要设定监护。如果未成年人已置于亲权保护之下，设定监护就是多此一举。
2.第二款“没有监护能力”意指丧失或缺乏行为能力，但有行为能力未必能行使监护权，如服刑、病残、分居、出国、服（兵）役等等,出现此类问题是否应设定监护呢？因此本款中的“监护能力”是关键概念。对此学理和司法部门的共识是，作为监护人应当具有完全民事行为能力。“父母没有监护能力”多为以下情形：（1）不具有完全民事行为能力；（2）被剥夺人身自由；（3）下落不明。“个人”无监护能力表现为不具备履行监护职责的身体健康要求或相应经济条件，父母与未成年子女两地分离，生活联系较少，无法履行监护职责等。组织无监护能力，则可能表现为信誉不佳，无相应人员和财产，无法对未成年人实施生活照护和人身财产保护，无法提供相应学习条件，无法代理被监护人实施法律行为，无法对被监护人的侵权行为承担责任等。
【提示】
根据本条规定，结合第二十九条、第三十条规定，可以将能担任监护人的人或组织列为如下顺序：
1.未成年人的父母；
2.未成年人父母通过遗嘱指定的监护人；
3.适格监护人之间协商确定的监护人；
4.未成年人的祖父母、外祖父母；
5.未成年人的兄、姐；
第二十八条 【成年人的监护人】
无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
【理解与评点】
本条主要规定“成年监护制度”。成年监护制度是从上世纪六十年代，随人权保护观念的深入和社会老龄化问题的产生，兴起于法国、德国、日本等国，后被世界许多国家普遍接受的、监护制度改革的成果。这些国家大多抛弃类似“精神病人”的概念和表述，代之以“成年监护制度”，将监护制度的保护对象范围扩张至所有不能正常照顾自己利益的成年人，而不再以其行为能力欠缺作为前置条件。
中国《民法典》适应世界监护制度改革大潮，不仅完全接受德国、日本等国监护制度改革的思路，而且进一步扩大监护人范围。对比《民法典》第二十七条对未成年人设定的监护制度，可以发现有许多变化，其中变化最大的是扩大了监护人范围。基于本条是对“成年人”的监护规定，监护人的范围远远大于未成年人监护人的范围，他们可以是配偶，可以是子女，也可以是其他近亲属。
1986年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第十二条曾对“近亲属”规定“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙 子女、外孙子女”。令人不解的是，《民法典》反而没有规定这一问题，我只能理解为《民法典》认为社会大众已经明白“近亲属”的范围，不需要上升到法典规定如此常识的内容。如果依照我这假想的立法逻辑，《民法典》现有许多内容都可以不用规定。
第二十九条 【遗嘱指定监护人】
被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
【理解与评点】
依理，父母作为监护人时，其遗嘱指定的监护人只能在父母死亡后担任监护人，因此更明确的规定应当是“被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定其父母死亡后的监护人。”但问题是，该遗嘱指定的监护人不履行监护职责时如何处理？该问题与后条款中对监护人资格有争议的问题不同。一般而言，涉及财产的遗嘱效力“优先”——遗嘱继承优先于法定继承。但涉及监护人时，“遗嘱监护人”的顺位是否也优先于“法定监护人”或其他监护人（依《民法典》规定，监护可分为法定监护、遗嘱监护、指定监护、意定监护四类）？如果父母通过遗嘱指定了不同的监护人如何处理？尤其如果父母同时死亡而生前指定的监护人不为同一人时如何处理？至少从本条规定找不到这三个问题的答案（在其他条款也找不到类似答案）。翻看了国外立法例，发现对我的前两个问题早有“准备”。
遗嘱监护制度起源于罗马法，最早见于《十二铜表法》。罗马法上的遗嘱监护主要指父或母以遗嘱方式为未婚子女指定监护人。同时规定，遗嘱监护优于法定监护。就本人疑惑的第二个问题，《德国民法典》给出答案，其1782条规定，父母指定不同监护人的，以后死亡者指定的监护人为准。对第三个问题（“父母同时死亡而生前指定的监护人不为同一人时如何处理？”），没有找到答案。
【提示】
依照本条规定以遗嘱指定监护人时，须注意：
1.立本条项下监护遗嘱者须为子女的父母。基于不同未进一步区分，故子女的父或母均有遗嘱指定监护人权利；
2.立遗嘱为子女指定监护人的父母须为完全民事行为能力人；
3.立遗嘱人须正在担任子女的监护人；
4.以遗嘱方式指定监护人也应尊重被监护人的真实意愿；
5.遗嘱当以《民法典》规定形式设立。
第三十条 【协议确定监护人】
【理解与评点】
监护制度的首要功能目标是维护被监护人利益，此为监护的“最有利于被监护人原则”。但为更利于被监护人的利益保护，尊重被监护人的意思自治，法律也当允许且鼓励确定监护人时尊重被监护人的真实意愿。基于被监护人的行为能力不同和年龄不同，“尊重被监护人意愿”的贯彻应当不同。对被监护人未成年人而言，更应强调的是对其利益的保护。而对被监护的成年人，可以更多强调对其意愿的尊重，毕竟成年人较未成年人有更多的认知和意愿表达。
本条规定协议确定监护人的范围仅限于“有监护资格的人”，结合法条前后文规定，应当排除了“组织”作为协议监护人。事实上，“组织”担任监护人时，具体监护职责的履行也是由具体的自然人实施，而且相对而言，“组织”的资源、人力、财产等远远高于或多于自然人。因此自该角度讨论，似乎没有道理排除“组织”作为协议监护人。
需要在此讨论的还有：中国民法上设立的监护制度并无公示制度，除父母或子女的法定监护，在一定范围可以被社区、村社“公知”的话，其他人担任监护人，无论是依照协议确定或遗嘱指定，很少有人知道监护人倒底为何方神圣。相比国外，有许多国家早已建立“监护人公示制度”（如德国的监护人到法院或相关专门机构登记备案）。设立监护制度的目的，除保护被监护人的人身、财产权利外，还在于通过对被监护人行为能力的补全，以维护正常的社会交往秩序。当人们无法通过合理方式对监护关系是否存在作出有效判断时，必将影响社会秩序和效率。比如因被监护人的行为受损时，该起诉何人承担监护责任，即属现实问题。因此，设立专门机构（如法院，民政局）对监护关系登记备案，应当是值得建立的“民法典配套制度”。
【提示】
1.既然系协议确定监护人，则相应“协议”必不可少。实践中，很少见到“监护协议”，自该协议的实用性考虑，下列内容应当明确：
（1）协议当事人，即“有监护资格的各自然人”；
（2）被监护人；
（3）选定的监护人（法律不限制监护人数量，但选定的监护人人数为多人时，协议中须约定每个监护人的职责、责任承担方式等）；
（4）确定的监护人的职责或权利义务；
（5）监护人的更换条件、监护解除的条件；
（6）监护期限；
（7）被监护人财产保管；
（8）被监护人行为责任；
（9）委托监护事项等。
第三十一条 【监护争议解决程序】
对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依据本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
【理解与评点】
1.本条第一款赋予居民委员会、村民委员会或者民政部门均有权指定监护人的权力，自实用性、灵活性而言，似乎并无问题，但既然对该三“组织”（居民委员会、村民委员会、民政部门）的指定不服的，可以请人民法院指定，或有关当事人可直接申请法院指定，为提高效率，何不省略“三组织”（居民委员会、村民委员会、民政部门）的指定程序？何况法院指定更显权威郑重。
2.本条第一款最后一段中可直接向法院申请指定的“有关当事人”究为哪些当事人？语焉不详，为解决这一问题，又得劳烦最高人民法院。好在最高法院极具敬业精神，只要法律法典没有规定到位的地方它一定会充分运用“司法解释”这一工具积极“填空”。虽然如此持续下去，有损国家法治原则的体现，但对法律适用倒是有益无害。最高法院刚刚公布的“民法典总则编解释”也确实解决了《民法典》粗糙立法的不少漏洞。
3.如何理解适用本条第二款“尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则”指定监护人，刚刚公布的最高法院“民法典总则编解释”第9条规定就解决了这一难题：
人民法院依据民法典第三十一条第二款、第三十六条第一款的规定指定监护人时，应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则指定，具体参考以下因素：
（一）与被监护人生活、情感联系的密切程度；
（二）依法具有监护资格的人的监护顺序；
（三）是否有不利于履行监护职责的违法犯罪等情形；
（四）依法具有监护资格的人的监护能力、意愿、品行等。
4.本条第三款规定“四组织”（居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织、民政部门）负有临时监护义务。本人的疑惑是：依第一款、第二款，除法院外，仅有“三组织”（居民委员会、村民委员会、民政部门）有权指定监护人，可当“被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态”时，多出一组织（法律规定的有关组织）负有临时监护义务。看上去好像增加了对被监护人利益保护的机构数量，但既然“有关组织”可以负临时监护责任，为何其不可指定监护人？在此处增加“有关组织”的法理或现实考虑是什么？“法律规定的有关组织”又是哪些组织？当这几个主体间相互推诿均不履行临时监护义务时如何维护被监护人的权利？是否应当赋予行政机关（民政部门）强制临时监护义务更为妥当和经济？这些问题在法典内找不到答案。
5.我不知道本条第三款的“法律规定的有关组织”是哪些组织。《民法典》第三十六条规定了“有关组织”（包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等）。但该“有关组织”仅系第三十六条项下的“有关组织”，依照法解释学的一般理论，可以依第三十六条规定来定义第三十一条的“有关组织”，但第三十六条规定的“有关组织”又包括“民政部门”，第三十一条第三款本身已有“民政部门”，让人对立法者的不用心汗颜。
第三十二条 【组织监护人】
没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
【理解与评点】
村委员、居委会作为基层群众性自治组织，虽然承担了一定的社会管理职能，但其职能定位并非专业的福利机构，尤其“两委”的人、财、物等相关资源相对政府机关要少的多，无法有效保障对相关人员的监护义务履行。本条规定“两委”为监护人，对民政部门担任监护人有一定补充作用，但现实意义不大，而且司法实践中法院很少判决“两委”担任本条项下的补充监护责任。既无实践意义，不如删除，仅规定民政部门的监护人资格足矣。
第三十三条 【意定监护】
【理解与评点】
1.本条规定在学理上有不同称谓，中国学者和司法界普遍认为应称“意定监护制度”，其制度内容与英美法上的“持续性代理权授予制度”差别不大，在日本被称为“任意监护制度”，德国称其为“防老授权制度”。我觉得法国民法典2007年修法时将其命名为“成年人未来委托保护协议”最能体现该制度的性质、内容和法律特征。
2.本条规定的意定监护制度（随中国学者的通说，就如此称呼吧）是顺应世界各国老龄化时代（中国情形更为急迫严峻）相应法律问题的积极回应。2018年《老年人权益保障法》第二次修正时，该法第二十六条第一款规定，具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。《民法总则》进一步将此制度范围扩大到所有成年人，而不限于老年人。《民法典》则按华东政法大学童之伟教授所称，将《民法总则》这一内容“搬运”进来，极大完善了中国的监护制度。
3.意定监护，顾名思义，属于委托人与选定的未来监护人间的约定，当然属双方法律行为，是委托人与被选定的未来监护人（受托人）间达成的有关未来监护的契约。虽然依照本条规定看上去好象是成年人自己单方选定的结果，但如无被选定的未来监护人的承诺，则该“单方行为”将无任何法律效果，因此，本条中的“协商”二字彰显了意定监护的性质属双方契约的根本。
【提示】
现实生活中有不少人经常以遗嘱形式为自己的身后事提前作出安排，但事实上，人走灯灭，遗嘱其实处理的是本人身故后子女或他人的事，而意定监护则纯为自己考虑，处理的是自己尚在人世的事。基于本制度为新设制度，国人一向少有为自己未来在世的事提前安排的习惯，自然少有准备，因此有必要将有关问题简要提示如下：
1.意定监护虽依本人意愿设立，但无被选定的未来监护人的同意，则必然无本制度的落地。因此，须先选定一可靠之人，并与其协商，经其同意，达成监护契约（依中国《民法典》得称之为“监护合同”。我实在不想用“合同”这个概念）。如依日本法律要求，还得公证。在中国，公证并非强制要求，但也无监护登记机关，因此达成未来监护的“意定”后，最好公证。
2.依照本条规定及《民法典》后文有关“合同”的规定（意定的监护书面形式也为“合同”），监护合同成立，须至少具备如下要件：（1）合同当事人均须具有完全民事行为能力；（2）合同须以书面形式订立。口头约定也属合同，但口头约定在发生争议时无法证明相关约定内容，故应当以书面形式订立，且该书面形式是法定要求；（3）就未来监护事宜的主要内容达成一致（主要内容见下文）；（4）委托人或被监护人丧失部分或全部行为能力（自该意义而言，监护合同为附生效条件的合同）；（5）监护原因发生时，监护合同指定的监护人具备履行监护职责的能力。
3.本人也未起草过“监护合同”，但为完整提示需要，暂列“监护合同”的主要条款如下：（1）委托人；（2）受托人即未来监护人（一人或数人）；（3）监护关系设立的意思表示；（4）监护事项与职责（监护人为数人时，还需约定监护事项的分配）；（5）监护生效条件；（6）监护报酬；（7）监护关系终止等。
4.本条规定并未明确意定监护是无偿合同或有偿合同。基于民法“意思自治”原则，也考虑未来监护人履行职责也须付出很大精力和财力，如对意定监护采取“无偿主义原则”，肯定不利于意定监护制度的推行和监护合同的持续履行，因此在监护合同约定未来监护人履职时的报酬至关重要，也合乎法律规定。
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