“代理的一般规定”，姜解《民法典》之一六一~一六四

声明：敝号获 姜有生律师授权，连载 《姜解<民法典>》。

第一百六十一条　【代理适用范围】

民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质，应当由本人亲自实施的民事法律行为，不得代理。

【理解与提示】

1.人类社会发展的过程即是分工的过程，尤其现代社会分工越来越细，无论自然人或非自然人组织，凡事不可能事必躬亲，因此委托他人或由他人代理完成某项事务，势必当然，代理制度即应运而生。虽然早在罗马法时代就有形式上的“代理”，但真正将代理制度列入法律行为制度中，是《德国民法典》的贡献。代理制度的产生，使得民事主体的完全行为能力得以扩张，不完全行为能力得以补足。

2.民法上的代理，是以本人名义实施意思表示，而其法律效果直接对本人发生的法律行为。代理关系涉及本人（被代理人）、代理人、第三人三方当事人。根据《民法典》本条规定，代理是民事法律行为，且须有第三人、须向第三人实施或自第三人受领意思表示、须以本人名义等三项特别成立要件，及须以得代理行为为标的、须依代理权、须为本人计算等三项特别生效要件。

3.学理上将民事法律上的代理（民事诉讼法、行政法上也有代理制度）根据不同标准，有不同类型的区分。

（1）依照代理权发生的条件，分为意定代理与法定代理。顾名思义，意定代理是基于本人代理权授予的意思而生的代理，法定代理是因法律规定的身份或资格而取得代理权的代理。

（2）依照代理权属于一人或多人，分为单独代理与共同代理。

（3）依代理行为是否以本人实施，分为显名代理与隐名代理。以本人名义实施的代理为显名代理，不以本人名义实施，但依其他情形第三人知道或可得而知其性质而成立的代理为隐名代理。

（4）依照代理人的选任者是本人或代理人，分为本代理与复代理（转代理或再代理）。本人选任代理人或依法律规定产生的代理为本代理，代理人基于复任权面选任的代理人实施的代理为复代理。

4.根据本条规定，代理人可以实施民事法律行为。事实上非法律行为也可以代理，如申请行为、申报行为、诉讼行为。下列行为不适用代理：

（1）法律明确规定不得代理的行为，如结婚。

（2）当事人明确约定不能代理的行为。

（3）依照民事法律行为的性质不得代理的行为，一般而言有人身专属性的行为（如订立遗嘱、收养子女）和具有人身性质的债务（如演出合同中不得代理演出）不得代理。

（4）违法行为不得代理。

第一百六十二条　【代理的效力】

代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。

【理解与提示】

本条规范在民法代理制度中居核心地位，不但具有一般规范意义，而且有非常重要的体系说明意义。规范意义上，本条规定代理人在代理权限内法律行为的法律效力归属，即对被代理人（本人）发生法律效力（当然代理行为也对第三人产生相应法律效力）。体系意义上，本条规定代理制度，同时说明代理制度与委托契约、行纪契约之间的关系。

如上条讨论，依代理行为是否以本人名义实施，分为显名代理与隐名代理。这一分类又可与大陆法系理论上的直接代理与间接代理相等同。本条即属对直接代理的规范。根据本条规定，需要注意：

1.代理人的代理权并非“权利”，而是“权限”。一般而言，“权利”以利益为依归，但代理权的行使对代理人没有利益可言，代理的法律效果归属于被代理人，同时行使代理权并不是代理人的权利，而是代理人的义务或职责。虽然代理人通过完成代理行为可以从被代理人处取得利益，但这是基于代理人与被代理人内部关系、代理人履行代理权职责的对价而获得的利益。代理权的有无对代理法律关系影响不同，代理人是否获得授权、是否超越代理权，代理权是否仍然有效，对被代理人及第三人会产生不同的法律后果。

2.代理人在代理关系中具有独立法律地位，代理人在代理权限内向第三人为意思表示，是代理人的行为，而非被代理人的行为。虽然这一行为的法律后果由被代理人承受，但不能由此否定代理人在代理关系中的独立地位。

3.代理人不同于代表人、中介人、使者、行纪人、经销商。法人或非法人组织依法有其代表人。该代表人本身是法人或非法人组织的机关，而非独立的主体，其代理人是独立主体，而非法人或非法人的机关。代表人的行为是法人或非法人本身的行为，但代理人的行为并非是法人或非法人本身的行为。代理人不同于中介人的主要区别在于，代理人有缔结契约的代理权，而中介人则无代理权，不得代委托人订立契约。法律上所称使者，是指帮助民事主体实施法律行为的辅助人，其任务在于传达主体的意思或意思表示，或代主体接受意思表示。使者无权决定意思表示的内容。代理人不同于行纪人之处在于，行纪人以自己名义实施法律行为，其法律效果根据行纪契约而间接归属于委托人。代理人则委托人名义实施法律行为。另外行纪人有特殊身份（依法登记而取得），代理人无需特殊身份。经销商为自己名义，并为自己利益实施法律行为，而代理则以被代理人名义，并为被代理人利益实施法律行为。

第一百六十三条　【代理类型】

代理包括委托代理和法定代理。

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。

【理解与评点】

本条将代理分为委托代理与法定代理两种类型，改变了《民法通则》将代理分为委托代理、法定代理、指定代理的三分法类型，似乎是对代理分类的正确回归，但这一分类及概念仍有讨论余地。法定代理自然是代理的一种类型，但与其对应的当为意定代理。意定代理与法定代理的分类标准是代理权产生的条件，代理如系法律规定（的身份或资格）产生即为法定代理，如属本人授权意思表示而产生即为意定代理。委托代理仅是意定代理的一种，而非意定代理的别称。劳动或雇佣关系中的职务代理也因授权行为而产生，也是意定代理的具体类型，因此本条将代理区分为委托代理与法定代理，在分类逻辑上并不一致。而且将受委托实施代理行为的代理称为“委托代理人”并不精准，因授权而享有代理权的代理人分明是“受委托代理人（受托代理人）”而非“委托代理人”。如果自委托关系角度分析，委托是“委托人的行为”，因委托人委托才有受托人的代理身份，由此本条第2款的“委托代理人”应当称为“受托代理人”方符合意定代理下“委托代理”的实质和关系地位。

第一百六十四条　【代理职责的违反】

代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。

代理人和相对人恶意串通，损害被代理人合法权益的，代理人和相对人应当承担连带责任。

【理解与评点】

无论意定代理或法定代理，代理人均有可能因其不尽职而给被代理人造成损害，此种情形下规定代理人承担相应民事责任理所应当。本条规定代理人不履行或不完全履行职责，较《民法通则》第66条规定“代理人不履行职责而担责”，使法条涵盖内容更全面准确。但同时将《民法通则》第66条规定的代理人与第三人“串通”而“损害被代理人利益”修改为“恶意串通”“损害被代理人合法权益”而担责，提高了代理人承担责任的过错程度，且加重了被代理人主张权利的难度。在我看来，代理人与第三人串通而损害被代理人利益即应由代理人与第三人承担民事责任，现将该责任的承担前提规定为“恶意串通”似乎并不必要，而且证明代理人与第三人“恶意串通”的难度要远远大于证明“串通”的难度。

【作者介绍】