第四百零五条 【抵押不破租赁】
抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
【理解与评点】
本条从《物权法》第一百九十条修改而来，但与该第一百九十条规定相比，《民法典》本条规定有得有失。
《物权法》第一百九十条规定“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”该规定首先建立类似于“买卖不破租赁”规则的“抵押不破租赁”规则。其次规定如何处理“先抵押后租赁”问题。
第四百零六条 【抵押财产转让规则】
抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
【理解与提示】
《民法典》前，通常认为抵押物不可转让，或者转让抵押物的行为无效。这种认识有其法律依据。早在《民法通则》时代，1990年最高法院“民法通则司法解释”第一百二十六条第一款即规定“在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效”。《物权法》采纳最高法院的这一意见，其第一百九十一条规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”。这种认识和规范内容给予抵押权人有力的保护，但也阻碍限制了财产流转，不利于开展更多社会交易。财产抵押后，由何人享有该财产的所有权，其实并不影响已在该财产设定的抵押权。只要抵押物并未灭失，只要能够就该抵押物实现抵押权，抵押权人其实并不真正关心该财产为谁所有，因此法律禁止抵押物的转让并无更多意义，对其作否定性评价也无助于抵押权人的权利实现。相反，如果允许抵押财产转让，不仅不损害抵押权人利益，还可增进财产流转，活跃交易，一举两得。因此《民法典》本条允许财产抵押后的转让规定，值得肯定。稍有遗憾的是，上述规定未明确何种情形构成“抵押财产转让可能损害抵押权”。
根据本条规定，原抵押人转让抵押财产应当通知抵押权人。本条虽用“应当”一词，理应将其理解为强制性规范，但本条及其他条文并未明确原抵押人如未通知抵押权人时的法律后果。《担保法》第四十九条曾规定“抵押人未通知抵押权人或进未告知受让人的，转让行为无效”。《民法典》未接受这一规定。由此可见，本条下，抵押人未通知抵押权人转让抵押财产事宜的，并不影响抵押财产转让行为的效力。由此有必要提示：
1.财产抵押后，法律并不禁止对该财产的转让行为[1]；
2.抵押财产转让后，该财产上设定在先的抵押权并不消灭且仍存在于该财产上；
3.抵押财产转让后，原抵押人不再就特定财产承担抵押担保责任，对债权的相应担保责任仍然存续在该抵押财产上；
4.抵押财产的受让人因受让抵押财产而成为新抵押人，且得接受（容忍）该财产上已设定的抵押权，并不得对抗该抵押权的最终实现；
5.抵押财产转让不影响债务人承担债务清偿责任。
6.本条虽未规定“受让人的涤除权”，但依“法无禁止即为允许”的理念与“意思自治原则”，抵押财产的受让人为保持受让财产上无他人的权利承担，保持该财产“权利清洁”，可以行使涤除权，代替债务人清偿其全部债务，以消灭财产上的抵押权。
[1]其实任何一种转让并非是对物的转让，而是对该物所有权的转让。为表术简洁，我们也权且如此表述，也容忍法律条文如此表述。
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