作者｜周月萍 周兰萍
来源｜《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》
《环境能源与基础设施工程总承包（EPC）法律实务》一书荣幸入选《北仲争议解决新探索文库》（北京仲裁委员会系统展示多元化争议解决领域的学术成果而推出的研究平台）。
引 言
近年来，随着财政部等中央部委连续出台多项规范性文件，对PPP实践中的操作乱象以及政府违规举债等行为进行集中治理整顿，公共设施项目建设及运营所需资金的来源问题已日益凸显。在此背景下，我国对外承包工程中常见的EPC+F[1],模式重新进入政府方和承包商视野，并被逐渐应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府对该等项目财政资金投资不足的问题，进而发挥出承包商投资带动施工的优势。尽管国内公共设施领域已不乏采用EPC+F模式推进的实践案例，但按照目前的相关政策规定，该模式仍然存在一定的合规风险，因此不能不区分项目具体情况而进行随意复制推广。
本专题中，针对EPC+F项目实施过程中面临的客观问题，我们围绕项目立项、资金安排、合同条款设置、招标条件安排等核心内容，归纳了EPC+F模式在实施过程中可能存在的风险点，并针对EPC+F项目在实务操作中应当注意的问题提出了应对建议，以期为相关实践提供参考及借鉴。
一、EPC+F常见的操作模式
EPC+F模式既具备EPC模式的基本特征，又在此基础上衍生出了“融资”功能，通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，并由项目业主按合同约定标准向承包商支付费用的融资建设模式。以下是国内EPC+F模式的几个典型案例：
案例一 江西省丰城市梅林镇2018年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程
以2018年10月19日发布的江西省丰城市梅林镇2018年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人为丰城市梅林镇政府，建设资金由中标人进行融资，同时，投资单位中标后与丰城市人民政府另行签订投资协议,约定相关权利与义务。该项目投资回报机制为当新增水田面积经相关部门验收合格且占整个土地整治开发面积大于等于80%时，确定项目投资回报率为1.46倍（即新增加耕地指标入库后，再向投资方支付投资成本和投资回报）。
案例二 张家口市“未来之城”综合开发项目
以2018年1月15日发布的张家口市“未来之城”综合开发项目投资人招标公告为例，该项目招标公告中明确张家口经开建设投资有限公司经张家口经济开发区管理委员会授权作为该项目的招标人，投资模式为中标单位与招标人签署《张家口市“未来之城”综合开发项目投资建设合同》，中标人作为该项目的项目公司，负责该项目的整体策划、规划、开发、建设和运营。
案例三 景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包项目
以2018年7月16日发布的景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人（即业主方）为景德镇陶阳置业有限公司，其控股股东为景德镇市国有资产监督管理委员会。承包商中标后，直接与业主方签署工程总承包合同。
案例四 丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包项目
以2018年7月24日发布的丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包招标公告为例，该项目招标公告明确的招标人（即业主方）为丽水机场开发建设有限责任公司，系丽水市交通投资发展有限公司的全资子公司。同时，招标公告明确配套工程建设模式为延付EPC模式（即EPC+F模式），纳入EPC投资主要为工程费用和相关的工程建设其他费、勘察设计费、预备费等约为12.59亿元，征迁费用、前期费用、建设单位管理费、建设期利息等不纳入EPC投资。配套工程建设期4年，延付期8年，一年支付一次。延付资金比例最低为EPC投资的70%，延付利率最高为五年期贷款基准利率上浮40%（建设期延付资金利率参照延付利率执行）。
在上述案例中，虽然对外招标形式上仍属于正常的工程总承包招标，但业主方通过设置延付期限的方式实现了由中标人负责建设资金筹集的目的，而建设期延付资金利率即相当于支付承包商的资金占用成本。
从上述几个典型案例来看，EPC+F模式在实践中的具体操作形式呈现了非常多样化的特点，从采购主体来看，既有以政府或职能部门作为采购主体的，也有以城投公司、地方国企作为采购主体的；从具体“F”模式来看，既有设立项目公司作为投融资主体的股权型融资，也有非股权型（包括工程款延付型）的融资模式；从承包商所承担的融资范围来看，既有仅承担设计施工采购总承包工程价款范围的融资责任的做法，也有将建设项目全部总投资（包括征地拆迁费用、工程款以外的工程建设其他费、建设期贷款利息等）全额纳入融资范围的做法。
二、EPC+F模式可能存在的风险点
对于公共设施项目的立项程序，通常可按项目资金来源区分为政府投资项目和企业投资项目。针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以EPC+F的模式实施；针对政府投资项目而言，如以EPC+F模式实施，则可能存在以下风险点：
（一）违法违规风险
1.涉嫌违反《预算法》及《政府投资条例》等法律法规
我国《预算法》（2018年12月29日修正）第35条第2~4款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”由此可见，政府融资举债的方式和途径须严格按照《预算法》的法律规定，而EPC+F模式显然不属于法定的政府融资举债方式，故政府投资项目采用EPC+F模式实施存在违反《预算法》规定的风险。
此外，《政府投资条例》（国务院令第712号，2019年7月1日施行）第5条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”第22条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”由此可见，以EPC+F模式实施的政府投资项目，一方面，由施工企业向政府或项目业主直接提供资金涉嫌违法违规举债筹措政府投资资金；另一方面，如采用延付型EPC+F等模式，还可能被认定为由施工单位垫资施工，故而该种做法也存在违反《政府投资条例》相关规定的风险。
2.涉嫌违反规范性文件
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)明确规定，地方政府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP（即政府和社会资本合作）、在依法担保的范围内可能会承担的或有债务；《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》(财预〔2016〕175号)规定：“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”；《财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50号)规定：“地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径，而EPC+F模式并不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径，故涉嫌构成政府方变相融资举债，存在违规风险。
同时，由于EPC+F模式的融资、建设和移交特征与BT模式特征高度契合，即均为政府方进行基础设施建设，先由承包商筹集或垫付资金，项目建设完成后移交给政府方管理，政府方向承包商支付回购款的模式。财政部等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463号)明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”，虽然该规范性文件目前已被废止，但是近年来财政部出台的《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57号)、《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》(财金〔2016〕92号)等一系列文件，均明确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购（BT）协议，以及项目实施不得采用建设—移交方式。因此，在EPC+F模式下，由政府方作为直接债务主体，而未在项目开始实施前即先行安排财政预算资金，也可能存在被认定为以BT模式实施的违规风险。
综上，采用EPC+F模式的政府投资项目存在涉嫌违反法律、行政法规以及规范性文件的风险。特别需注意的是，根据《合同法》第52条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，如该种做法被认定为违反《预算法》《政府投资条例》等法律、行政法规的效力性强制性规定的，则可能导致承包商与项目业主所签订的融资协议或融资条款存在无效的风险。如合同被认定无效，则合同违约条款也无效。对于承包商而言，仅能向业主方主张实际损失，而无法按照合同约定主张相应的违约金，此外，承包商还可能需因其过错被判令承担相应的责任。
[1]Finance+Engineerin Procurement Construction,融资+设计、采购、施工)
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