作者：张明楷，清华大学法学院教授。
（一）国外现状
（法官隔壁转载时略去此部分。——法官隔壁注）
（二）本文立场
国内不少学者采取形式说。如有学者就醉酒型危险驾驶罪指出：“醉酒驾车行为即便未造成任何人身或财产损害，也由于道路当时空无一人未实际产生具体的人身和财产危险后果，但对道路交通安全这种抽象法益来说仍然造成了抽象破坏，存在着造成人身和财产损害的抽象可能性。”有学者就持有犯指出：“持有型犯罪本质上属抽象危险犯。不论行为人客观上持有物品的性能如何，只要属于刑法规制的物品范围，抽象危险就客观存在。”
本文不赞成形式说。虽然在抽象危险犯中，抽象危险本身并不是法条明文规定的构成要件要素，但不可否认的是，抽象危险是行为的客观不法基础或客观处罚根据。如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险，则不能认定为抽象危险犯。详言之，将一定的行为作为刑罚处罚对象，就是为了防止这样的行为再发生以侵害法益，但如果这样的行为事实上并不存在侵害法益的任何危险，就缺乏处罚这种行为的理由，否则就意味着处罚单纯的不服从行为。
如前所述，就抽象危险犯而言，“大多数情况下，立法者会在构成要件中完整地列举能够说明举止之危险性的所有情形。”但不能排除立法者列举的举止在具体情形下并不具有危险性。因为即使将防止法益侵害及其危险作为抽象危险犯的立法理由或者动机，也并不表明其所禁止的行为必然具有侵害法益的危险；认为有无危险只能由立法者判断，并认为立法者的判断完全正确，并不符合客观事实。“在传统的抽象危险犯中，法律适用者本身可以在不对行为危险性进行判断的情形下，肯定构成要件的成立。这恰恰导致了以下问题，即在行为虽然满足了构成要件却明显被认为无危险的情形下，其行为会产生什么后果。”所以，就抽象危险犯而言，也需要进行实质判断，从而确保受处罚的行为是可能侵害法益的行为。
对抽象危险犯的实质判断也是司法解释的态度。例如，2022年3月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号）第18条第1款规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”根据药品管理法第98条第2款的规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符”的药品属于假药，而“根据民间传统配方”私自加工的药品不可能符合国家药品标准规定，因而属于“假药”。但司法解释还是根据数量与结果来决定是否将其认定为生产、销售假药罪，这显然也是对抽象危险犯的实质判断。
大体可以认为，在具体危险犯的场合，司法人员应当在任何案件中正面判断行为是否造成了具体危险；在抽象危险犯的场合，司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成危险。易言之，在具体危险犯的场合，由于构成要件行为可能包含了大量的不具有特定危险的情形，故要求司法人员对所有个案进行具体判断；在抽象危险犯的场合，由于符合构成要件却不具有危险的情形是少数，所以，司法人员就需要就少数个案进行实质判断。
（三）实质解释
由于抽象危险犯的处罚根据是行为对法益造成了抽象危险，而抽象危险并非等于没有危险，所以，在解释抽象危险犯的构成要件时，要确保构成要件该当事实确实具有侵害保护法益的危险性，亦即，需要通过对构成要件的实质解释将部分不具有抽象危险的行为排除在构成要件之外。
例一：刑法分则第2章规定了几种枪支犯罪。刑法条文虽然没有将“违反《枪支管理法》的规定”表述为构成犯罪的前提，但事实上，司法机关在认定枪支时，不可能不考虑枪支管理法的规定。枪支管理法第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其它物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”这一规定当然可以作为刑事司法机关判断枪支的法律依据。但刑事司法机关确定枪支的范围时，必须以枪支犯罪的保护法益为指导，而不是单纯以行政机关的规定为依据。如所周知，公安部2010年12月7日印发的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》指出：“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T 718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”在赵春华案中，赵春华所持有的气枪，就是据此被直接认定符合非法持有枪支罪的构成要件要素的。二审判决书指出：“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定，本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效，应当适用。”但是，行政规章合法有效，并不意味着可以直接适用于刑事案件。换言之，在刑事司法中，必须对枪支这一构成要件要素做出与抽象危险犯相适应的解释。刑法之所以将有关枪支的犯罪规定在危害公共安全罪中，就是因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险。因此，不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支，直接解释为刑法上的枪支。基于同样的理由，不能将不合格的枪支零部件以及非成套的枪支散件，解释为刑法上的枪支。换言之，行为人所制造的枪支零部件不合格因而不可能组装成枪支的，不能认定为非法制造枪支罪；持有非成套枪支散件的，不能认定为非法持有枪支罪。
例二：刑法第125条规定的非法储存爆炸物罪，应是指以不能确保安全的方式储存爆炸物，而不是任何储存爆炸物的行为。例如，合法的采矿企业需要使用炸药，具有炸药的使用和储存资格以及相关执照。疫情期间因炸药供应不稳定，企业把平时节约下来的炸药存放在矿井底下废弃的采矿场，然后谎称炸药用完了再购买新炸药。节约下来的炸药在疫情导致炸药供应不上的时候用于继续从事生产经营（私藏的炸药可供企业使用5天）。而且，储存炸药的地方偏僻，平时没有人去，企业还派专人看守炸药，建立了取用的台帐管理制度。公安机关检查时发现了企业私藏的炸药，导致案发。在本文看来，由于行为以确保安全的方式储存爆炸物罪，故不存在刑法所禁止的抽象危险，更不存在具体危险。所以，对企业行为不应当认定为非法储存爆炸物罪。
例三：就醉酒型危险驾驶罪而言，倘若深夜道路上完全没有车辆与行人，或者被视为道路的公共停车场内完全没有他人，事后来看没有任何危险，那么，就可以否认抽象的危险，因而有不认定为危险驾驶罪的余地。这是因为，刑法规定醉酒型危险驾驶罪，是为了防止交通事故进而防止他人伤亡，所以，危险驾驶罪的危险现实化时，必然是对个人生命、身体的侵害。如果醉酒驾驶行为对任何人都没有危险，就不可能产生公共危险，当然不应认定为犯罪。所以，宜将刑法第133条之一“在道路上”解释为“在有其他机动车或人员的道路上”；立法机关也是预设了道路上有其他机动车或人员才设置本罪的，否则不会将本罪规定为抽象危险犯。
例四：如前所述，销售、提供假药罪是危险型抽象危险犯，生产假药罪是预备型抽象危险犯。然而，既然法定刑较低的妨害药品管理罪以“足以严重危害人体健康”为前提，就没有理由认为，法定刑更重的生产、销售、提供假药罪不需要有任何危险。刑法第141条没有将实害与具体危险作为基本犯的构成要件要素，是因为假药通常都危害人体健康。可是，药品管理法虽然删除了拟制假药的规定，但仍然不能确保药品管理法规定的假药必然危害人体健康。所以，在解释生产、销售、提供假药的构成要件时，应当将假药限定为可能危害人体健康的药品。例如，根据药品管理法第98条第2款的规定，“药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的”，属于假药。倘若行为人生产的药品更改了或者增加了某种成份，虽然与国家药品标准规定的成份不符，但确实没有影响药品的疗效甚至使疗效更好的，就不能认定为生产假药罪。在这种情形下，对于销售、提供这类药品的行为，也不宜认定为销售、提供假假药罪。
例五：对刑法第144条规定的“有害的非食品原料”不能作过于宽泛的解释，应当联系公共健康的保护法益，并且与刑法第143条的规定相协调，使之仅包括足以对人体健康产生危害的、与“有毒”相当的非食品原料。
例六：即使认为虚开增值税专用发票罪是抽象危险犯，也要将虚开行为可能给国家增值税造成损失作为处罚根据，亦即，将虚开行为限定为可能给国家增值税造成损失的行为。刑法在第205条之外另规定了骗取出口退税罪，却没有另规定骗取增值税款罪，就充分说明了这一点。例如，甲、乙双方以相同的数额相互为对方虚开增值税专用发票，并且已按规定缴纳税款，不具有骗取国家税款的现实危险的，不应认定为本罪。又如，行为人为了虚增公司业绩，所虚开的增值税专用发票没有抵扣联的，不应认定为本罪。再如，代开的发票有实际经营活动相对应，没有而且不可能骗取国家税款的，也不能认定为本罪。
例七：危害珍贵、濒危野生动物罪既是结果犯，也是抽象危险犯。亦即，当行为人猎捕、杀害了珍贵、濒危野生动物时，就造成了结果，但对野生动物资源这一保护法益而言，只产生了抽象危险。但如果行为人猎捕、杀害的是他人人工繁殖的野生动物，即使该动物名称被纳入珍贵、濒危野生动物名录，但对这种人工繁殖的野生动物的任何处置，都不可能导致野生动物的灭绝。所以，不能以危害珍贵、濒危野生动物罪是抽象危险犯为由，对这种行为以该罪论处。概言之，在对本罪的构成要件进行解释时，应当将公民个人以及民营企业人工繁殖的野生动物排除在行为对象之外。
或许有人认为，本文的上述观点实际上擅自在抽象危险犯中添加了结果要素，或者说将结果作为抽象危险犯的不成文的构成要件要素，使具体危险犯与抽象危险犯不存在区别，因而不当。本文的回应是：（1）既然抽象危险犯的处罚根据是行为存在抽象危险，在构成要件的文字表述不能绝对确保行为存在抽象危险时，当然需要将缺乏抽象危险的情形排除在犯罪之外，否则就导致处罚缺乏根据，因而不当。（2）本文只是以保护法益为指导解释构成要件的行为、对象等要素，并没有随意添加结果要素。换言之，要求抽象危险犯的构成要件行为、对象等要素反映出行为对法益的危险，是理当所然的，而不是在构成要件中另外地、偶然地增加了“危险”这一要素。（3）本文也没有否认具体危险犯与抽象危险犯的区别，只不过对具体危险犯与抽象危险犯的构成要件都需要进行实质解释。如前所述，就具体危险犯而言，司法人员在任何案件中都应当正面判断行为是否造成了具体危险；只有肯定行为造成了具体危险，才能认定为具体危险犯。就抽象危险犯而言，因为多数案件都存在抽象危险（否则，就意味着刑法关于抽象危险犯的立法都是错误的），司法人员需要在少数特殊案件中反面判断行为是否没有造成抽象危险，从而将不存在抽象危险的行为排除在犯罪之外。
也许有人认为，即使不对抽象危险犯的构成要件进行实质解释，也可以通过承认违法性阻却事由对部分行为予以出罪。亦即，缺乏侵害法益的危险时，就意味着缺乏实质的违法性，因而存在实质的违法性阻却事由。的确，如果主张形式解释论，同时承认可罚的违法性理论，也可以采用这一路径。但笔者一直主张实质的解释论，不赞成可罚的违法性理论，故采取了对构成要件进行实质解释的路径，使得不具有危险的行为不符合构成要件，从而排除犯罪的成立。二者路径不同，但结论一样，可谓殊途同归。
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