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一、涉案企业合规改革试点的实质
自2018年11月，国务院国资委印发《中央企业合规管理指引》以来，企业合规进入公众的视野。但真正让企业合规尤其是企业刑事合规成为理论界及实务界热议话题和追捧对象，是最高人民检察院自2020年初，开展的涉案企业合规改革试点工作。
一是刑事处罚的严厉性以及受到刑事处罚后会带来的一系列严重后果远超企业面临的其它合规风险。企业在生产经营过程中如何预防和控制刑事法律风险，是其需要重视的最首要内容。
二是最高人民检察院开展的涉案企业合规改革试点工作让我们对企业合规制度有了直接和现实的感受，而这项工作是由检察机关主导，针对和面向的都是已经“涉刑”的企业或个人。
但在不少讨论刑事合规以及检察机关开展涉案企业合规改革试点的文章，都有论述合规对企业重要性，以及如果不重视，会给企业及企业员工带来巨大的灾难的长篇内容，这不免让人认为检察机关开展涉案企业合规改革试点工作的实质就是对企业应当依法依规经营的要求。但这种认识是不透彻的，只是在一般意义上认识企业合规以及检察机关开展的企业合规改革试点工作。
企业依法依规经营是企业作为社会主体的基本责任，这是不言自明的基本道理。而在刑事司法领域内讨论企业合规，或者说最高人民检察院为什么要开展涉案企业合规改革试点工作，不是单纯从外部规范的角度，对企业要依法依规经营提出要求，而是从外部激励的角度，通过相应政策的制定鼓励企业全面加强合规管理。这才是涉案企业合规改革试点工作的实质。
具体而言，检察机关开展涉案企业合规改革试点工作是检察机关站在营商环境优化和对民营企业的特殊保护、检察机关积极参与社会治理促进国家治理能力现代化以及从最优犯罪预防的角度实现单位犯罪治理模式的转型三方面维度，通过制定相应的政策和具体的措施来推动和激励企业以合规风险为导向，全面加强合规管理，从而把对企业合规的外部监管内化为企业内在合规需求，是检察机关积极发挥刑事司法职能参与社会治理的具体举措。这种推动和激励企业加强合规管理主要体现在以下两个方面：
（一）在企业涉案之后，把企业是否存在有效合规管理和企业是否承担责任及是否豁免企业责任相挂钩，以此激励企业在生产经营过程中要重视合规管理
这方面的激励和推动作用体现在常被提及的“企业刑事合规无罪第一案”。这是发生在2011年至2013年的一起侵犯公民信息犯罪，时任雀巢（中国）有限责任公司西北片区婴儿营养部市场业务经理和时任兰州分公司婴儿营养部甘肃区域经理的两名被告人，为推销雀巢婴儿奶粉，授意兰州分公司儿营养部的多名员工，采用拉关系、支付好处费等手段，多次从兰州多家医院医院医务人员手中购买公民个人信息用于奶粉销售业务。在各被告人被起诉后，被告人及其辩护人均辩称是单位犯罪以谋求获得更轻的处罚。
在该案诉讼过程中，雀巢公司向司法机关提供大量的证据来证明雀巢公司内部存在完善的合规管理体系并且对员工进行了有效的合规管理，并以此来证明各被告人虽然是以雀巢公司员工的名义在实施侵犯公民个人信息犯罪活动，并且他们的犯罪行为也给雀巢公司带来了的经营利益，但各被告人的行为违反了雀巢公司管理要求和违背了雀巢公司主观意志，不代表雀巢公司的单位意志，不属于刑法规定的单位犯罪，具体的刑事责任只能由这些被告人承担。
这种在企业涉案之后，把企业是否存在有效合规管理和企业是否承担责任及是否豁免企业责任相挂钩的做法，不仅让合规管理在保障企业及企业员工依法依规经营，有效防控企业生产经营活动中的合规风险方面发挥积极作用，而且还在于企业员工即便实施了与企业生产经营活动密切相关的违法犯罪活动后，也可以把企业面临的合规风险控制在一定的范围内，避免企业受到过度的牵连。这就可以让企业尤其是企业的经营管理者在生产经营活动中更为重视合规管理和合规风险，从而让合规管理能真正起到事前预防和控制企业违法犯罪行为发生的作用。
这是因为要求企业都要为员工在生产经营过程中实施的违法犯罪行为承担责任的做法，是可以起到强化企业的主体责任，从而强化对员工的严密监管。但这种“替代责任”过高估计了资本以及企业家道德水平，过高估了外部监管的力量。而通过把企业是否存在有效合规管理直接和企业是否承担责任以及是否豁免企业的相挂钩，其实就是从人性的角度把控制和治理企业犯罪的国家责任部分地转移给了企业，企业和国家共同对企业犯罪进行治理。
有人就认为，涉案企业合规改革工作走的就是一种'良民’制度，鼓励企业成为'良民’，并且给愿意成为“良民”的企业给予奖励，让他们主动抵制和谴责企业内部发生的犯罪行为，从而达到减少企业犯罪的目的。
其一，再有效的合规管理都不可能彻底杜绝企业出现合规风险。社会经济生活处处存在诱惑，处处都存在风险，企业及企业的经营者无论如何严密的防范，都不可能彻底防范企业内部会有“野蛮人”，会有企业员工去实施违法犯罪活动。而且企业在生产经营过程中，首要考虑的是获取经济利益，企业在进行合规管理时，大都会在严格合规管理和不过多地妨碍正常生产经营活动中保持相对的平衡，会在“一放就乱，一管就死”之间走一条中间道路。我们不能对资本以及企业家提出过高的道德要求，也不能因为要合规就无视企业生产经营活动的正常需求。
其二，合规风险的发生既然不可避免，企业以及企业负责人最为希望的是把合规风险控制在一定范围内。如果企业因存在实质有效的合规管理能够隔断企业员工犯罪和企业之间的关联，这就对企业及企业管理者开展合规管理有莫大的动力。虽然企业及企业管理者是以风险阻隔为最大动机进行合规管理，但企业及企业管理者为避免自己因为监督过失或未切实履行管理职责被追责，带来的客观效果也能够起到预防和控制犯罪的作用。
（二）企业在涉案后，可以通过合规整改得到不起诉处理
检察机关目前开展的涉案企业合规改革试点重点就在这方面。从最高检发布的企业合规改革试点典型案例案看，绝大多数的涉案企业在合规整改和建设都得了宽宥的处理，涉案企业都得到了不起诉处理，涉案自然人没有被批捕、被起诉或者被判处了宽缓的刑罚。所以涉案企业合规改革试点又被成为合规不起诉。
从实践效果看，检察机关这种“放一马”的做法，不仅挽救了涉案企业的生命，而且让企业恢复了新生，甚至带来对一个行业的规范。这既避免单一惩罚可能带来的人是被抓了，被判了，但企业也垮了的“零和博弈”。而且企业通过改过自新，重视合规管理也起到预防和控制违法犯罪再次发生的效果。从而实现了法律效果、社会效果以及经济效果的三统一。检察机关还把其作为能动性地发挥检察职能，服务“六稳”、“六保”的具体体现和要求。
至于企业依法依规经营是其作为社会主体最起码的责任，是其应当遵守的行为底线，为什么还要予以激励？把企业是否存在有效合规管理和企业承担责任或豁免企业责任相挂钩，以及企业在通过合规整改和建设后就能获得从宽处理，是否是在变相鼓励企业可以不合规经营？出现犯错不可怕，反正有改过自新的机会的错误导向，进而让企业把合规成为其装潢的门面或者逃脱法律制裁的手段？等的质疑。我们认为是从理想主义的角度进行的简单化思考，缺乏对人性以及预防和控制犯罪需要多种手段综合治理的考虑。
应当看到，现代社会对犯罪的治理早就改变单一惩罚的治理模式，采用的是综合治理的方法。而且企业犯罪和自然人犯罪之间还存在本质的区别，对自然人犯罪而言，对其施加报复和加以惩罚，可以让其痛彻心扉，改过自新不再犯罪，但对企业而言，由于是一个社会组织体，不一定会起到相同的效果，反而可能带来更大的社会问题。
如企业由此陷入困境、破产和消亡，会波及到很多无辜者，如股东、员工和与企业由经济往来关系的第三方，会带来一系列的社会问题。这就是经常说的只追求惩罚企业可能带来的“水波效应”，一石激起千层浪。这不是我们打击犯罪想要看到的结果。要搞垮一个企业很容易，但要真正培育出一个对社会能够可持续、规范化服务的企业是很难的。涉案企业在通过合规整改及建设后能获得从宽处理，主要是基于刑事政策以及法律实施的社会效果和经济效果的综合考虑。
在最高检开展涉案企业合规改革试点工作以前，对涉企案件要摒弃就案办案，要严格把握政策和法律服务的界限以及办案方式的调整，以服务和保障企业尤其是民营企业的要求早就有之。最高检开展涉案企业合规改革试点工作只是提供了更为具体的操作路径和实现服务和保障企业目的的方法。而且，任何一项制度和做法都不可能十全十美。“有一得，必有一失”，关键在于得到和失去之间的权衡利弊。惩罚犯罪以及诉讼制度的制定都是价值平衡和选择的结果，无完全一枝独秀的价值，也不存在毫无瑕疵和漏洞的做法。关键是如何去看待和评价。
二、观念的调整与更新
要做好涉案企业合股改革试点工作，个人认为需要在以下三个方面做好观念的调整和更新工作：
（一）不要站在道德或道义的高度对企业及企业家的主体责任提出过高的要求，要严格判断是单位犯罪还是自然人犯罪
如前所述，在企业涉案后，把企业是否存在有效合规管理和企业是否承担责任及是否豁免企业责任相挂钩，目的是激励企业及企业家重视合规管理，防控合规风险。其中之一就是让企业及企业家充分认识到企业存在有效的合规管理可以阻断企业员工犯罪行为和企业及企业家之间的关系，让企业及企业家切实能够认识到企业存在有效管理的重要性。
这就要求我们对于发生在企业生产经营过程中的犯罪，不能简单的认为犯罪活动是企业员工以企业名义实施，而且给企业带来了经营利益就认为企业或者企业家要为此承担责任，必须严格判断该企业员工实施的犯罪行为是否体现了单位意志，不能简单的客观归罪而是要主客观相结合。这既是我国刑法认定是否是单位犯罪的基本要求，也能够促使企业及企业家意识到合规管理的重要性，是为了防范企业的风险和保护他们的利益而合规，而不是简单的从外部治理的角度去要求企业要依法依规经营，从而把企业犯罪的治理从外部加强监管和企业内部自我需要更好地结合在一起。
在具体判断上，是要有穿透性思维和采用实质判断的方法，但也要避免站在道德或道义的高度对企业及企业家的主体责任提出过高的要求。如果站在道德或道义的高度，很容易对企业及企业家提出过于苛刻的要求，让其完成不可能完成的任务。可能带来的结果一是让企业及企业家认为我无论如何进行合规管理都没有用，因为起不到豁免企业责任的效果；二是在企业员工实施犯罪之后，不愿意主动披露以避免企业受到牵连。
（二）加大对单位犯罪的立案查处力度
一是加大对单位犯罪的立案查处力度，才会让市场经济主体对合规管理和合规风险予以重视，而不是心存侥幸，认为都在做，我运气不会那么差。二是与其在立案查处上放松避免因打击危及企业的生存，更应该的是在立案查处后，通过涉案企业合规改革试点工作让企业既感受不合规经营会给企业带来的风险，而且可以通过合规整改预防企业再次实施违法犯罪活动。
例如现在很多企业都知道不能实施商业贿赂，也在形式上建立起了反商业贿赂的相关规定和制度，但在不少时候却对员工为了企业经营利益实施的商业贿赂行为睁一只眼，闭一只眼，甚至有的还通过交易模式的设置为员工实施犯罪提供帮助。这种做法实质就是假合规，真犯罪，在根本上不利于对犯罪的治理。我国刑法虽然规定了很多单位犯罪，但实践中我们对单位犯罪的立案查处力度是不够的，不仅存在大量的以行政处罚代替刑事追究，而且不少明显是单位犯罪的案件，但基于各种各样的原因只追诉了自然人。这样的做法既损害了法律的权威，也会让企业不重视合规管理和合规风险或者是把合规管理当摆设，假合规，真犯罪。
有一句话说的好，那就是越怕什么，就越要给他什么，这样才能引起其足够的警醒和重视。在加大立案查处后，如果对企业追诉可能不符合刑事政策或经济因素的考虑，在有涉案企业合规改革试点后，完全可以通过这种方式予以出罪。
这就需要在办理涉企业案件时，在摒弃事后诸葛亮思维方式可能对企业提出过高要求的同时，要不断提高和加强实质判断的能力。既要避免客观归罪，以事后的危害后果来倒退行为人在行为发生时的主观认知能力和主观心态，也要具备穿透形式，直击问题实质的能力。一定要通过办案体现出来的差别待遇让企业真心重视合规管理而不是流于形式。
（三）需要更多的同理心，既要有严厉的眼神也要有慈父般的面孔
我一直认为，检察职能的能动性绝对不能只体现在对犯罪的追诉上，还应体现在对追诉犯罪的控制上，而且不是追诉犯罪越多，就越能够体现检察权的权威，反而如果起到了控制作用，更能体现检察权的价值。尤其在企业合规改革试点工作中，检察官需要更多的是具有同理心，在有严厉的眼神的同时，也要有慈父般的面孔。
同理心，只指检察官在办理涉企案件时，要更多站在企业的角度，站在企业生存和发展的角度，设身处地的理解企业涉案的原因和动机，而不是站在事不关己第三方的角度，从道义的角度冠冕堂皇的进行否定性评价。要有严厉的眼神就是要让企业及企业家充分意识到合规风险的危害性及严重性，在合规管理和整改过程中不可掉以轻心，做表面文章，应付了事。
最高人民检察院最近公布的企业合规改革试点典型案例中，就有一起因为企业合规整改不彻底不到位，没有获得从宽处理的案例。要有慈父般的面孔是指要有耐心，在严管的同时体现厚爱，不就案办案，机械执法，在企业合规改革试点工作中要做最高人民检察院张军检察长所说的检察机关要做企业的“老娘舅”。
应该看到，除了涉案企业合规改革试点工作外，最高人民检察院近年来推行的多项改革措施，包括新近少捕慎诉慎押刑事政策，体现的都是摒弃唯打击思维，体现都是通过检察职能的能动发挥，积极参与社会综合治理，为国家社会治理能力的提高和向现代化的转型贡献检察力量。
为了打击犯罪，当然需要热血的检察官，但具有悲悯情怀，具有同理心的检察官更值得尊重。按最高人民检察院张军检察长在其《关于检察工作的若干问题》传递出来的精神，在过去是可轻可重的倾向于重，但在进入新时代，随着社会经济生活的发展和变迁，更多的应是可轻可重的倾向于轻。
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袁志
法学博士
北京炜衡（成都）律师事务所高级合伙人
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