消失的股权－－莫让增资蒙住了税眼（三）

67号公告的非主流打开方式

－－以税法解释和交易定性为视角

薛 娟

关于该案的处理，前文所述几种主流观点之间存在分歧的主要原因在于各方对股权转让的理解不同，对不公允增资在税法上的交易定性无法形成共识，结论自然各异。基于此，笔者试图从股权概念的法律解释入手，为本案的折价增资行为进行明确的交易定性，从而为折价增资行为是否征收个人所得税寻找更为妥当的解决方案。

笔者的探讨以如下两个观点作为理论基础：

一是税法对民商法上的法律概念以承接为原则，以调整或再定义为例外。税法乃“法后之法”，建立在民商法等私法的基础之上。税法从私法上引入的概念与术语，如无特别说明，当应做与私法一致的理解[1]。当然，在某些情况下，为实现立法目的，税法保留对私法概念进行调整或创设新的概念并据以课税的权利。

二是税法对民商事交易的定性以谦抑为原则，以再评价为例外。交易定性是指借助税法的原理和原则，对客观存在的（民商事）交易性质进行认定的动态过程[2]。如无特别说明，税法以民商法对交易的定性为基础课税，当然，出于特殊调节的需要，税法保留对民商事交易进行税收上再评价（重新定性）的权利。

    一、关于股权

通常认为股权是《公司法》中的概念，包括有限责任公司的股份和股份有限公司的股份。目前，自然人转让股权个人所得税征收管理所执行的法律依据主要是《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号,以下简称67号公告）。其第二条规定，本办法所称股权是指自然人股东（以下简称个人）投资于在中国境内成立的企业或组织（以下统称被投资企业，不包括个人独资企业和合伙企业）的股权或股份。不难发现，67号公告并未对“股权”概念进行重新定义，而是承接了《公司法》中的股权概念，并在被投资企业中增加了“组织”这一类型，这使得67号公告中股权的范围包含了《公司法》规定的股权但比《公司法》规定的股权范围更大。可以认为67号公告对“股权”概念在承接的基础上扩大了范围。

据此，我们可以得出第一个结论：《公司法》规范的股权属于67号公告规范的股权。

二、关于股权转让

股权转让是指让渡股权的所有权。67号公告在股权转让交易的定性上遵从了谦抑原则，即以《公司法》等民商法对交易的定性为基础对股权交易行为进行税收上的定性并据以课税。67号公告第三条规定,本办法所称股权转让是指个人将股权转让给其他个人或法人的行为，包括以下情形:（一）出售股权；（二）公司回购股权；（三）发行人首次公开发行新股时，被投资企业股东将其持有的股份以公开发行方式一并向投资者发售；（四）股权被司法或行政机关强制过户；（五）以股权对外投资或进行其他非货币性交易；（六）以股权抵偿债务；（七）其他股权转移行为。该条规定列举的六项主要的股权交易形式依据《公司法》规定也应当定性为股权转让行为。

据此，我们得出第二个结论：《公司法》等民商法上定性为股权转让的交易属于67号公告所规范的股权转让行为。

三、关于股权权能的分离转让

正如在笔者在《消失的股权（一）增资的面纱遮住了股权转让的脸》中所述，本案是一个股东将所持股权权能拆分、分次转让部分股权权能的筹划案例。基于前述讨论得出的两个结论：即《公司法》规范的股权属于67号公告规范的股权，《公司法》等民商法上定性为股权转让的其他形式的股权转让属于67号公告规范的股权转让。如果能够证明本案中王某是以符合《公司法》规定的形式转让了股权，就为该案的处理找到合理路径。

股权是一项综合性的权利，包含股息或红利分配请求权、剩余财产分配权、新股优先认购权、股份转让权、表决权、召开股东会请求权等多项权能。其中，股息或红利分配请求权和剩余财产分配权属于财产性权利，决定着股权的价值。《个人所得税法》将股权转让所得作为财产转让所得征税也是基于股权的此两项财产性权能。一般情况下，股权的转让是整体转让，即各项权能统一转让，但有限责任公司股权中的财产性权能的分离转让法理上有支撑、法律上有依据。

（一）法理支撑

根据行使目的不同，股权权能划分为自益权和共益权。自益权是股东为自身的利益而行使的权利，主要包括利润分配请求权、剩余财产分配请求权、新股认购请求权、股权转让权等。共益权是股东为公司利益同时兼顾自身利益而行使的权利，主要包括表决权、知情权、股东代表诉讼权等。自益权是私权，私权的处分“法无禁止即可行”，除非法律出于特殊目的予以限制，私权可以自由处分。故有限责任公司自益权中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权作为私权具备自由处分的理论基础。

依据所体现利益性质的不同，股权权能又划分为财产权和人身权。股权权能中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权是财产权，而表决权、知情权、质询权、股东代表诉权应划分为人身权。财产权可以在民事主体之间转让，也可以继承，而人身权一般是不能转让和继承的[3]（股权权能中的部分人身权有例外）。究其原因在于人身权以权利人自己的人格、身份为标的，因此与人身有不可分离的关系[4]。财产权则因不具有人格依附性，可以在不同主体之间自由转让。故有限责任公司股权权能中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权作为财产权具备自由转让的客观基础。

综上，从法理层面讲，有限责任公司股权中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权作为私权可以自由处分，作为财产权可以自由转让。

（二）法律依据

《公司法》第三十五条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。该条规定一方面直接明确了股权权能中的新股认购权可以分离转让（有偿或无偿）。另一方面，在取得新股认购权的受让方折价增资时，由于折价增资使得转让新股认购权的股东所享有的利润分配请求权（全部或部分）和剩余财产分配请求权（部分）转移到新股认购方，该条规定实质上间接地明确了此两项股权权能可以分离转让 。

此外，现行关于股权转让的法律规定中，仅有《公司注册资本登记管理规定》第六条第二款规定，以股权出资的，该股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。除此之外，《公司法》及其他相关法律规范中并无其他对于股权财产性权能分离转让的限制性规定，按照民商法“法无禁止即可行”原则，股权的财产性权能可以分离转让。

综上，有限责任公司股权权能中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权的分离转让有法律上的依据。

四、娟姐关于本案的非主流处理意见

根据前述推理，我们得出最终结论：有限责任公司股权权能中的利润分配请求权、剩余财产分配请求权的分离转让是符合《公司法》规定的股权转让方式。自然人依据《公司法》所进行的股权转让行为属于67号公告所规范的股权转让行为。那么，有限责任公司股权权能的分离转让属于67号公告规范的股权转让行为，应当将其归结到67号公告第三条第七款规定的“其他股权转移行为”中。

同时，我们发现，枯燥繁冗的论理解释得出的结论与简单粗暴的当然解释得出的结论高度契合，这也在一定程度上提升了娟姐的非主流观点可靠性――根据当然解释，无论是股权权能的整体转让，还是股权权能的部分转让，二者都属于股权转让的范畴。

基于以上解释，本案中王某先后进行了两次股权转让，第一次为将其所持股权的股息或红利分配请求权和部分剩余财产（盈余公积对应部分）分配权权能转让给A公司，第二次为将其所持股权的部分剩余财产分配权转让给李某。

第一次股权转让，税务机关未能证实A公司向王某支付了转让对价，应当视为无偿转让，因双方不能提供正当理由，依据67号公告，按王某向A公司让渡的股息或红利分配请求权和部分剩余财产（盈余公积）分配权的价值（即所对应的享有D公司增资前留存收益份额）核定其股权转让收入为9113830元 。由于股息或红利分配请求权和部分剩余财产（盈余公积对应部分）分配权基于D公司经营期间形成经营成果而产生相应价值，王某并未支付相应的成本，故可扣除的财产原值为0。据此，王某第一次股权转让所得9113830元，应当缴纳个人所得税1822766元（9113830*20%）。

王某第二次股权转让收入明显偏低且无正当理由，依据67号公告按净资产法核定其收入为3296742元，应当缴纳个人所得税261046.36元〔（3296742-1990465.19-1045）*20%〕。

王某两次股权转让应当缴纳的个人所得税为2083812.36元。

五、非主流观点面临的主流挑战

在尚不完善的税法框架下探讨充满争议的话题是很难得到完美答案的。娟姐的非主流征税说也面临多重挑战与质疑。

（一）股权的分离转让说在民商法法理和法律层面都能找到支撑，但其也存争议，且并未形成系统的理论，更缺少类似物权、知识产权、债权权能分离转让的成熟法律规则。税法是否有权在此基础上颠覆传统的整体股权转让说理论，对股权权能分离转让行为征税？

娟姐观点：

税法以民商法为基础，但并不受制于民商法。出于特殊调节、堵塞征管漏洞，实现实质正义等目的，税法有权不囿于民商法概念创设新的税法概念，有权突破民商法规定否定交易的形式就实质课税，也有权直接规定某一种交易属于征税范围。

（二）学理解释非有权解释不能作为执法依据，不能仅仅通过法律解释来填补税法的漏洞。

娟姐观点：

法律的每一次适用都是一次“解释”，所以无需谈“释”色变。如果通过严谨的税法解释得出符合立法目的合理正当结论，不应当认为税法存在漏洞需要填补或修改。当然对于如此争议巨大、影响面广的问题，能通过修法或有权机关释法来止纷定争仍是上策。

（三）如果对折价增资中的股权分离转让计税，小股东特别是上市公司的小散会不会“被转让”股权？

娟姐观点：

首先，本文探讨的是有限责任公司的自然人股东股权权能分离转让是否应当征收个人所得税问题。依据《公司法》规定，股份有限公司的股权划分为等额股份且以股票作为股东的出资凭证。因此，股份有限公司的股权（股票）并不具备权能分离转让的法律依据和理论基础，自然也谈不上对股份有限公司的股权（股票）权能分离转让征税的问题――上市公司的小散不会“被转让”股权。

其次，有限责任公司的小股东由于在增资决议中无话语权（章程另有约定除外），在折价增资中确实存在被被动稀释股权从而利益受损的问题，但这是应当由《公司法》规范的问题。同时，当有限责任公司的小股东不同意增资、不愿意认购新增股份而被折价增资稀释股权从而被动无偿转让其股权的部分权能（全部或部分利润分配请求权和部分剩余财产分配请要求权）时，作为“被无偿转让”股权的小股东，只要能提供有效证据证明其是无偿的“被动转让”，就应当认定为67号公告第十三条第四款规定的“有正当理由的无偿转让股权”。“被转让”股权的小股东无偿转让股权且有正当理由，不属于应当核定股权转让收入的情形，无偿转让无所得不征收个人所得税。本案中，王某在增资前持有D公司40.89%的股，对于折价增资有话语权，不属于股权权能“被转让”的情形，且其不能提供同意A公司折价增资的其他正当理由，依据非主流征税说应当核定王某股权转让收入，征收其转让D公司股权部分权能的个人所得税。

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[1]参见叶金育：《税法整体化研究――一个法际整合的视角》第44页

[2]参见滕祥志：《税法的交易定性理论》，载《法学家》2012年第1期

[3]参见王利明：《民法》中国人民大学出版社2000年版 第46页
[4]参见龙卫球：《民法总论》中国法制出版社2001年版 第139页

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