[摘要] “两高”通过司法解释将行贿谋取竞争优势作为“谋取不正当利益”的表现形式，契合了现阶段反腐败的现实吁求。行贿谋取竞争优势的本质，表现为行贿人在竞争性的领域，试图通过行贿取得竞争优势进而获得不确定利益。谋取竞争优势与谋取不确定利益的勾连，实现了不确定利益到不正当利益的嬗变。司法对谋取竞争优势的认定，应将其限定在特定的竞争场域和特定的时间段，对为维持竞争优势而行贿，也应以行贿谋取竞争优势认定。
关键词：行贿 竞争优势 不正当利益 不确定利益
行贿受贿本身系互动互惠的共同体。受贿活动猖獗，与行贿盛行密不可分。然而，行贿罪“谋取不正当利益”的主观要素设定和不正当利益的严格解释，极大地限缩了行贿行为的入罪范围，行贿受贿定罪上的不平衡造成的对行贿犯罪惩治不力现象一直为社会所诟病。不少学者提出，行贿与受贿是“对合犯”，为减少受贿犯罪，也有必要严厉打击行贿犯罪，以堵“源”截“流”。立法应取消行贿罪“为谋取不正当利益”要素，以适应从源头上治理腐败的需要。[1]这一立法建议有一定的道理，行贿罪应具备的是“为影响国家工作人员职务行为”的目的，而不是“为谋取不正当利益”。当然，立法的修正有远水近渴之距离，为在现行刑法框架下扭转司法行贿犯罪打击不力的局面，“两高”2008年印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款规定，在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。按照该解释起草者的解释，这一规定将“谋取不确定利益”作为“谋取不正当利益”认定，扩大了“谋取不正当利益”的范围。[2]由于《意见》是针对商业贿赂而提出的，仅扩大了商业贿赂中谋取不正当利益的范围。而在其他竞争性领域同样性质的行贿，如组织人事管理活动中，为使自己优于他人晋级、晋升，而给予有关国家工作人员以财物，鲜有被认定为行贿罪的。[3]“两高”2012年印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第12条对“谋取不正当利益”再次作了扩张解释，规定“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”。司法解释固然契合了反腐败的现实吁求，其解释的内容也值得肯定，但如何确定行贿谋取竞争优势的本质，谋取竞争优势在司法实务中又应如何把握，这仍需要理论上作进一步的研究和诠释。 一、行贿谋取竞争优势的本质
竞争，通常是指个人或群体在一定范围内为谋求他们共同需要的利益而进行比较和争取的过程。优势，一般是指在竞争中所具有的超过对手的有利条件和情势。在经济领域，正常的竞争优势，是一个企业在某些方面比其他的企业更能带来利润或效益的有利条件，这主要源于技术、管理、品牌、劳动力成本等因素。组织人事管理中的竞争优势，是指竞争者在经历、学历和能力等方面具有超过其他竞争者的条件。现代社会是竞争的时代，在优胜劣汰自然法则下，符合规则的利益竞争有利于推动社会的发展。但现实中充斥着各种不正当竞争的现象，其手段繁杂，不胜枚举，其共性表现为采取非法或者有悖于道德的手段与他人相竞争。行贿谋取竞争优势，是指行为人在商业活动或者人事管理活动过程中，通过行贿手段谋取超过或者至少是相同于竞争对手的有利条件和情势。就行贿人而言，行贿是谋取竞争优势的最佳捷径，被奉为竞争中的“神器”，也是现实生活中不正当竞争的最典型形式之一。
显而易见的是，行贿人追求竞争优势并非其最终的目的，而是取得竞争优势后觊觎由竞争优势所带来的竞争利益。理论上，一般将通过具备条件的主体竞争而确定归属的利益，称之为不确定利益。不确定利益在归属确定之前，任何符合条件的竞争主体都有获得的可能性，同时也昭示了该利益一定程度的稀缺性。在此场合，法律所关注的或所需要调整的是竞争秩序，尤其需要关注的是取得不确定利益的手段，将获得该利益的竞争手段的性质与不确定利益勾连，在法律上作出获得的该利益是否正当的评价，以实现对竞争环境和竞争秩序的维护。详言之，竞争手段性质决定了所获取的不确定利益的正当抑或不正当。如果竞争是在优胜劣汰的正常竞争秩序下进行，具有竞争优势者应该是不确定利益的获得者，在各竞争者正当竞争的情况下，竞争者凭借竞争优势实现了由不确定利益到确定利益的转变，所取得的利益无疑是正当应受法律保护的利益。实务中，决定竞争优势的因素常常存在着模糊地带，何谓竞争优势也存在着各种权力因素的介入和自由裁量，这就形成了竞争领域的巨大寻租空间。以行贿的手段谋取竞争优势，利益归属通过受贿人的自由裁量在一定程度上向行贿人倾斜，使竞争的平等性受到损害，其他竞争者失去了本来可能得到的竞争利益。可见，通过行贿谋取竞争优势，在利益由不确定到确定过程中，不正当地排斥了其他竞争对手，背离了公平竞争的原则，实现了用行贿手段谋取竞争优势进而谋取不确定利益勾连。因此，就行贿人而言，谋取竞争优势，其本质就是通过行贿谋求受贿人提供违法的帮助以取得不确定的利益，手段的不正当性决定了其所取得的利益缺乏实质合法性，取得的利益也随之被价值评价为不正当利益。由此观之，司法解释将通过行贿手段谋取竞争优势取得的不确定利益作为不正当利益认定是合适的。与一般行贿罪直接谋取非法利益相比，此种情况的行贿罪的构罪基础的是：手段的不正当性+利益的不确定性。事实上，现实中的行贿案件绝大多数行为人所谋取的就是这种不确定利益。所以，如果将谋取不确定利益的行贿行为排斥在行贿罪之外，必然会使行贿罪形同虚设。[4]从这一意义上，“两高”《解释》将谋取竞争优势作为谋取不正当利益的形式之一，对于行贿罪犯罪圈的确定具有重要意义。 二、行贿谋取竞争优势的具体认定
现阶段行贿谋取竞争优势的司法认定，应根据《解释》，严格在限定特定竞争的领域和特定的时间内。
（一）竞争领域的范围
现代社会是竞争的社会，竞争无处不在，涉及经济、政治和文化等方方面面。但近年来不正当竞争以经济和组织人事领域为甚，前者表现为曾经专项治理过的商业贿赂，后者组织人事范围甚广，以买官卖官为典型。故“两高”2008年《意见》和2012年《解释》，“谋取竞争优势”的行贿行为限定为上述领域，没有扩大到所有竞争领域。
1.经济活动领域。“两高”2008年《意见》将谋取竞争优势局限于招标投标、政府采购等商业活动领域。因为招标投标、政府采购等商业活动一直是不正当竞争的重灾区。根据《招标投标法》的规定，招标投标是在货物、工程和服务的采购行为中，运用竞争机制的作用，有组织开展的一种择优成交的方式。公平、公正是招标投标活动的核心，根据《招标投标法》第53条规定，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据《政府采购法》第2条的规定，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。同招标投标活动一样，政府采购也需要遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。根据《政府采购法》第77条的规定，供应商向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，经济领域应作广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域。市场经济是竞争经济，但经济活动任何竞争行为都应遵守法律并恪守商业道德。如药品供应商为了向医院推销药品，向医院或者医院采购人员给付回扣，本来，从一般意义上，供应商推销药品并非谋取不正当利益，但在购销活动中采取向他人行贿的方法，违背了诚信公平等竞争原则，恶化竞争环境和正常的市场经济秩序，其取得的利益就是不正当利益。 2.组织人事管理活动。该领域的行贿活动，将职务、职位作为可以交易的特殊商品，使得一些地方买官卖官横行，成为吏治腐败的源头。以往“买官卖官”案发后，往往只是卖官者身陷囹圄，买官者却毫发无损。单向式的治理成为“买官卖官”难以遏制的重要原因。司法解释将在组织人事管理活动中谋取竞争优势作为“谋取不正当利益”，无疑为追究买官者的刑事责任提供了法律依据。例如“行贿人虽然符合 晋级、晋升的条件，但为了使自己优于他人晋级、晋升而给予国家工作人员以财物的，也属于‘为谋取不正当利益’，应认定为行贿罪。”[5] 不过，“组织人事管理活动”，也是一个需要界定的场域。一般来说，组织人事管理活动与培养、考察、选拔干部即干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等有关。国家机关公务员招录、公务员职务调整、职务晋升等，各级人大代表、政协委员选举和提名推荐，都具有一定的竞争性，属于典型的“组织人事管理活动”。国有单位的职称评聘（如公立大学教师的职称评聘）、中科院的院士、国务院特殊津贴者的遴选等，不但具有较强的竞争性，而且也与相关人员的工资待遇等直接挂钩，也应属于“组织人事管理”的一个组成部分。但诸如单位的年度考核、评优评先等日常性的人事管理活动，是否属于“组织人事管理活动”，值得进一步研究。
（二）“谋取竞争优势”的行贿时间
行贿谋取竞争优势，说明行贿与取得竞争优势之间的逻辑联系。因此，就发生的时间看，应该是发生在相关商业活动或者人事管理活动过程中，包括以下三种情况：
第一，事前行贿。在竞争性活动开始前，行为人为在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等活动中获得竞争优势，事先给予相关单位或者个人财物的，应直接认定为“谋取竞争优势”。实务中谋取竞争优势的行贿大都发生在竞争性活动开始之前。
第二，事中行贿。在招标投标、政府采购等商业活动或者在经济、组织人事管理等活动开始后结束前的进行过程中，行为人为获得竞争优势，给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。换句话说，相关的竞争活动已经开始，在结果（不确定利益的归属）尚未确定的进行过程中，行为人为了取得竞争中的优势而行贿。
第三，承诺贿赂。在招标投标、政府采购等商业活动中或者在经济、组织人事管理等竞争性活动中获取竞争优势，事先或者事中约定给予相关单位或者个人财物的，应认定为“谋取竞争优势”。由于约定在先，行为人试图通过行贿的允诺破坏正常的竞争秩序，其“谋取竞争优势”的目的已经显露，应当认定为“谋取竞争优势”。日后，行贿人兑现了先前的允诺，应构成行贿罪的既遂，如果行贿人由于没有实际行送财物的（如因为没有获得不确定利益或者获得不确定利益但“失约”），可以构成行贿罪的未遂。
如果行为人在竞争活动中并没有给予或者允诺给予相关个人或者单位财物，但在利益实现以后，给予相关个人或者单位财物以事后酬谢的，行送财物没有与谋取竞争优势相联系，由于行为人在竞争活动过程中没有违反公平、公正原则，接受财物的一方虽然可以成立受贿罪，行送财物的行为不是为了谋取不正当利益，不构成行贿罪。如果国家工作人员暗中主动帮忙，客观上为行为人谋取了竞争优势，事后向行为人主动索要财物或者行为人知晓后主动行贿感谢的，也因为其行贿行为没有事前直接与谋取竞争优势勾连，不能认定为行贿。
（三）谋取竞争优势的方式
谋取竞争优势是行贿人行贿的主观目的，这一目的需要通过一定的行为即请托行为表现出来。如果有证据表明行贿人口头或者书面形式向要求谋取利益的请托。这属于最典型也是容易认定的谋取。当然，实务中鲜有书面形式，常常是行贿人口头提出请托要求，行贿人只要用语言表达了此种意思，就应当认定“谋取”。
实务中，谋取行为并非一定要通过明示的方式表露。竞争过程中，竞争者的行贿行为应当具有谋取竞争优势的推定功能。当行贿人向具有自由裁量的国家工作人员行贿，其行为本身就显露出谋取竞争优势的意思，即“行贿人给付贿赂的事实足以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有明知或者一定的预期，给付贿赂具有推定明知的效果。”[6]由此，即使行贿人在行送财物时没有明确提出具体的请托要求，国家工作人员接受财物时也没有作出为他人谋取利益的明确表示，但行受贿本身就足以表露出谋取竞争优势的主观目的，对行贿人的意思进行合理的、客观的推测是符合生活逻辑的。 谋取竞争优势是从行贿人行为的角度作为判断依据的，并不需要得到相对方的回应。相对方如果接受了财物，则构成行贿既遂，至于受贿人事后有无为行贿人谋利益抑或反对行贿人的利益，对行贿人的构成行贿没有影响。如果行贿人的行贿行为遭到相对人的拒绝，则行贿人应构成行贿未遂。
三、谋取竞争优势包括谋取维持竞争优势
如果行为人或者相关单位在竞争性活动中本来就具有一定的竞争优势，为了维持这种竞争优势而行送财物，是否属于“谋取竞争优势”进而成立行贿罪？例如，某单位在人事招聘过程中，应聘人某甲从学历、自身的能力足以胜任该岗位工作，客观上有竞争优势。为了确保获得该职位，某甲行送该单位负责招聘的领导3万元。又如，在某工程招投标过程中，甲单位无论从资质还是实力本有竞争优势，但为了保险起见，给相关评委各送2万元。此种情况下，某甲或者甲单位是否构成行贿，理论界有观点对此持否定态度。如有观点认为，“招投标法与政府采购法属于反不正当竞争法律规范体系，其法益在于保护公开竞标的合理竞争秩序。故投标单位采用给付贿赂手段具有违背公认的商业道德与公平原则、扰乱竞争秩序、损害竞争参与者合法权益的法益侵害性，推定符合‘谋取不正当利益’要件。但是，投标单位证明其符合投标条件，尽管其向招标单位负责人、评标小组成员等送去了财务，但如果职务人员并没有泄露投标秘密，或者没有暗中提供帮助，或者没有实施倾向性的投票行为，行贿单位在竞标中符合最优中标条件，投标单位就不能属于《意见》第九条第二款中所指的‘给予相关人员财物以谋取竞争优势’，因为在竞争优势是客观存在的。如果行贿行为与中标结果没有因果关系，行贿目的并非在于投标单位意图妨碍竞争，而是因社会不良风气的客观存在而求得心理安稳，则中标结果不能认定为不正当商业利益。”[7]还有观点认为，即使是在谋取不确定利益的情况下，如果“行贿已成为‘行规’或‘潜规则’，行为人处于自我保护的心理而行贿，”也可不认为是犯罪。[8]笔者认为，这些观点都是值得商榷的。是否为了“谋取竞争优势”，是行贿人的主观内容。虽然贿赂客观上没有取得实际的效果，但只要行为人在行贿过程中表达出顺利获得不确定竞争利益的愿望，就反映行为人主观上有谋取竞争优势的故意。行贿人在相关的竞争性经济活动或者组织人事管理中使用行贿的手段，都应直接推定为行为人具有“谋取竞争优势”的不正当目的。事实上，从另一角度看，竞争优势本身是动态的，所谓行为人在竞争过程中的本有竞争优势，实际上也可能是不可靠与不确定的。况且，即使行为人当时确有竞争优势，其为了维持和巩固自己的竞争优势而行贿，同样是违反了既定的被人们所期待的“游戏规则”，违反了相关法律、法规和国家政策以及国务院的各部门规章，违背了公平竞争的原则，故应作谋取竞争优势认定。至于认为行贿成为一些行业“行规”或者“潜规则”的情况下，可不认为犯罪，这恐怕不是法律规范认定的思维，而是刑事政策需要考虑的问题。 概言之，谋取竞争优势应该包括两种情况：一是本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势。二是本来有一定的竞争优势，为了维持竞争优势而行贿。作此种认定也符合相关国际公约的精神。例如根据《关于经济合作与发展组织〈禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约〉的解释》，“无论涉嫌的公司是否是最合格的投标公司，也就是说，即令不行贿本来也应当被授予相应业务的公司，为了获得或保有业务或其他不正当利益而行贿就是第一段所述意义范围内的犯罪行为（指行贿外国公职人员罪——笔者注）。”
(作者单位:南京大学法学院)
* 本文系教育部人文社会科学研究项目“经济犯罪刑事政策研究”（项目编号为11YJA820062）阶段性研究成果。
[1] 如参见陈国庆：“完善贿赂犯罪立法”，载《法制日报》2007年9月17日。
[2] 逄锦温：“《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009年第1集（总第66集），法律出版社2009年版，第81页。
[3] 司法实务中，典型的买官卖官案件，卖官者构成受贿，很少有买官者成立行贿罪受到惩处的。
[4] 参见邹志宏：“以行贿手段谋取的‘不确定利益’属于不正当利益—兼评关于不正当利益的司法解释”，载《国家检察官学院学报》2001年第3期。
[5] 张明楷：《刑法分则的解释原理（第二版）》，中国人民大学出版社2011年版，第670页。
[6] 金永华、谢杰：“行贿犯罪‘为谋取不正当利益’要件刑法适用疑难问题研究”，载《犯罪研究》2011年第2期。
[7] 薛进展、谢杰：“商业贿赂犯罪刑法适用疑难问题研究”，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》，2009年第1集（总第66集），法律出版社2009年版，第186～187页。
[8] 参见曹坚、吴允峰：《反贪侦查中案件认定的疑难问题》，中国检察出版社2010年版，第154页。
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