涩涩的建设用地使用权
文/小窗灯火
好久不见，重逢是缘
前十篇写完了总则编，第十一篇给物权编开了个头儿，第十二篇写了物权是否变动不影响合同效力，第十三篇写了不动产登记不是行政确权，第十四篇写了钱是一种特殊的物。而后是物权变动四篇（十五、十六、十七、十八），小区居住三篇（十九、二十、二十一），共有规则两篇（二十二、二十三），所有权取得特别规定两篇（二十四、二十五），第二十六篇给第二分编所有权编收了个尾，写了主物从物孳息添附的事，第二十七篇解决了用益物权的几个前提性问题，第二十八篇写了尴尬的土地承包经营权。
这一篇，写建设用地使用权^_^
地的重要性，再怎么强调都不为过。任何人吃、住以及任何生产、生活的进行，都离不开地，飞上火星的“祝融”还有刚刚上去的神舟十二号也要从建在地上的发射场起飞。
关于地的问题处理的如何，能关系到整个民族、整个社会的发展环境和存在状态，关系到整个国家的经济基础和国计民生。
所以不管是农村土地还是建设用地，都不会像其他财产那样允许“私权神圣”，都非常有必要受到公权力的强力管制。
想要将建设用地使用权研究透彻，公法是无论如何都绕不过去的，民法典中的只是关于建设用地使用权在民事领域的一些基本规则。
这一篇写五个内容：
一、简单写写设立规则中的争议点；
二、房地一体规则及其例外；
三、商业属性与公法管制激荡后导致的特殊转让规则；
四、需要打的补丁；
五、法院执行工作与建设用地使用权的几个交集。
沉住气，由远及近，慢慢聊^_^
一、设立规则及争议点
关于建设用地，写使用权的设立规则，不能不带一笔所有权的情况。如今，建设用地的所有权归国家已是共识，但这个共识当然不是从来就有的。
话说在1975年的宪法中说的还是：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”
直到1982年的3月27日，国家城市建设总局发的文写的还是：“（对于）城市土地，城市房地产管理机关，要依照法律的规定，确认产权，区别各种不同的土地所有权及使用权状况······”
这应该带有承认私有的意思。
在农村，关于土地的改革一直在探索。可能因为家庭联产承包责任制契合了我国历史上长期以来一家一户的耕种模式，虽然产生时间不长，但是改的顺利而稳定。
而当时在城市，土改没有推开，很多人还都有地契，大量土地的所有权由私人享有。人口膨胀到1982年，居住问题越来越严峻，城市也迫切需要建设，需要大量的土地。
当时建国时间本就不长，又经历了十年动乱，国家财力也不似如今，城市建设又不能等，那就改宪法吧。1982年宪法便突然出现了十一个字：“城市的土地属于国家所有”。
刚刚经历了十年的政治风暴，私权二字又敏感，将所有城市土地的所有权全部收归国有，这么大的事，没有引起什么动荡或波澜。
此后再在城市要地建房，便只能设立使用权，建设用地使用权的相关制度逐渐发展完善，直到如今。
建设用地使用权的设立有两种方式，一是（行政）划拨，二是出让。
划拨，一般是基于公益或国家利益，以行政命令的方式设立建设用地使用权，免费、无偿、无期限。例如划拨出来一片土地建公立学校，建政府办公楼等等。
以划拨方式取得建设用地使用权，不用签合同，而是出具“国有土地划拨决定书”，取得人再去土地管理部门办理登记。建设用地使用权在登记后设立。
行政划拨土地不能转让，不进入民事交易的市场范畴。
出让的土地使用权，是带有商品性质的土地使用权，这样的土地使用权，要收费，有期限。
一般是政府代表国家通过招投标等形式，与受让人签订合同，然后受让人依据合同约定，去缴纳土地出让金，办理登记，设立建设用地使用权。
在设立规则中有个争议，就是土地使用权出让合同，究竟是什么性质，是民事合同还是行政合同？
大多数行政法学者认为这是行政合同，因为有一方是国家公权力机关，设立建设用地使用权也要要受大量行政管制，例如土地使用权的受让人必须具备相应建设资质等。
但民法学者认为，这是典型的民事合同，不管公法上有多少管制，这就是一个民事交易。签订土地使用权出让合同，是双方通过平等协商，自愿达成意思表示一致后的民事法律行为。
关于这个争议，现在只是有倾向性的意见：就土地出让合同发生纠纷，在法院一般还是民庭审理。
但是土地使用权出让合同本身确实带有民事、行政的双重属性，目前并没有能够达成共识的定论。
这个争议，值得我们兴致勃勃地持续关注。
二、房地一体规则及其例外
实践中，房与地本来就是在一起的，一般分不开。但是法律上的权利并不必然需要一体：
房上面有个所有权，地上面有个使用权，房的所有权是我的，地的使用权是你的，貌似也不是不能操作。
然而，房的所有权与地的使用权分属两个人，会带来太多太多的麻烦：没人可以只用房不要地，也不能允许只拥有建设用地使用权而不建房；自己有房却不能使用别人家的地，或者自己的地上面却是别人家的房，怎么想怎么别扭。
所以法律上就设计了强制性的房地一体规则。
大意是，在法律上，房的所有权与地的使用权在任何时候都是在一起的。
不只是卖房的时候要将地的使用权一块卖。而是房的所有权、地的使用权，在任何时候的得失变更，都必须同时发生。
地上有房的时候，不能只卖地的使用权，不卖房的所有权，反过来也一样，不能只卖房的所有权，不卖地的使用权。
只要一块地上面有房，取任何一个时间点来看，房的所有权与地的使用权都必须是一致的。
例如抵押，若只办了房的抵押登记，没办地的抵押登记，那房屋抵押的效力及于地，同样，若仅以地做抵押，效力也及于房。
若将房与地分别抵押，房抵押给债权人A,地抵押给债权人B，怎么处理？
将房与地视为同一财产，房与地一并处分后，登记在先的优先受偿，同一天登记的，视为有同等顺位的优先受偿权。
房地一体规则的例外：
房地一体虽然强调的很严格，但有观点认为，实践中也不是绝对没有例外。不过，法律圈的同仁们在竭尽所能地试着围剿、消灭这些例外了：
第一是历史上买卖、互易、赠与等已生效并履行，但由于房地分属不同机构登记，房或地其中的一项没有完成登记。
随着统一登记的改革，这种情况不会再出现。对于历史遗留的房地不一致问题，要求地随房走，即房屋完成转让后地权没有登记的，地权人有义务配合办土地转移登记。
第二是房虽然是由建设用地使用权人建造的，但是基于与别人的合资或合作关系，约定了建成后的房归属于他人。
房地一体的规则不容违背，这样的约定，应该视为仅有债权效力。
第三是公房改制过程中，有的单位将公房所有权卖给了职工，职工却不享有地的使用权。
针对此种情况，职工可补缴相关费用后，一并取得房的所有权与地的使用权。
我们能看出，在坚持公示公信原则及登记要件主义的前提下，还是要努力地遵循房地一体规则。
三、商业属性与公法管制激荡后确认的权利转让中的特殊规则
这里的权利变更当然是指以出让方式取得的建设用地使用权的转让，以划拨方式取得的建设用地使用权，几乎不会变更。
建设用地使用权颇有些商业属性，炒来炒去，听说能赚很多钱。但因为上文强调过的土地重要性，公法又不能不管制。
公法要管制，又要保证商品的流转属性。要保证流转，又不能过于随意。规则便在激荡中左左右右。
在过去，转让建设用地使用权的行为被限制的非常严格，主要目的是防止炒卖土地。
靠炒卖土地赚钱，需要付出的努力不多，谈不上为社会做出了多大贡献，但却会获得巨额收益。
有人以每年两万元的价格拿到土地使用权，自己不开发不盖房，只是转手卖出去，所得收益便可能达到上百万元甚至更高。
这是非常不好的。
但若是仅依民事主体双方平等自愿的民事规则，很难对此作出什么限制。于是便有公权力介入，通过特殊规则对转让作出限制。
例如，规定建设用地使用权人在拿到地后超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以下的土地闲置费，满两年未动工开发的，可以无偿的收回土地使用权。
另外对转让的公法管制，还体现在两个方面：
一是土地使用权分割转让的时候要审批。
一家公司，拿到一片地的一个土地使用权，利用土地进行开发建设，建成楼房之后，每套房屋上面都有一个房屋所有权。
地随房走，每一个房屋所有权又需要一个小的建设土地使用权。这个时候便需要对建设用地使用权进行分割。
分割，必须经过市县以上人民政府土地资源管理机关的审批，同时要办理相应的登记手续。
你想把土地使用权分割后转让吗？好啊，来找我审批，审批完再登记，不给你批，你就别想转出去！
二是对投资开发程度的要求。
你拿地，肯定要先有建设项目，没有项目就不会给你土地使用权。在这个项目中，应该有一个数据叫做“开发投资总额”。
你想要转让建设用地使用权，必须完成开发投资总额的25%以上。
例如你的项目计划投资一个亿，当你的投入没有达到2500万的时候就要转让，对不起，不行！
然而，这个规则在实践中很容易遇到障碍：有的开发商没经过审批，投资额没到25%，但他就是跟别人签了转让合同，把建设用地使用权转给别人了，怎么办？
他已经进行开发了，说不定还投了不少钱，接手的人可能也投了不少钱，形成一个事实上开发的状态，那怎么办？
一律认定转让土地使用权的合同无效吗？貌似有点脱离实际了，也不是全都有必要。
而且这么个弄法，公权力显得过于强势了。
有观点认为，在没有达到转让标准，但是出现实际开发这种状态的时候，硬认定合同无效是没有意义的，有害无益。所以可以对他进行行政处罚或者别的惩罚措施，但是合同，尽量还是让他有效，以利于房地产开发。
但是这种观点，也在受着批评。
事实上，相关司法解释中有适当缓和的规定：不简单地认定这类合同无效，只是还没有达到土地使用权转让的标准条件，如果他没有其他违法行为，那在经过相关有权机关认可他转让之后，也可以认定有效。
法院也可以责令，让他去向相关部门补办土地使用权转让的相关手续。
道理很简单，公权力过于强势，管的严了，会导致土地流转不顺畅，难以形成土地流转的二级市场，影响土地效益。
尊重商业属性，公权力放的宽了，可能引起炒地卖地，也不合适。
所以公权力介入到什么程度，法律、政策怎么制定，真的不是儿戏。
四、需要打的补丁
以出让方式设立的建设用地使用权，是有严格期限的，住宅用地70年，商业用地、工业用地40年50年不等。
过去从来没有法律规定过期限届满之后再怎么办。
但这个问题真的非常重要：这么高的房价，有的家庭要掏空一家三代六个钱包才能买一套房，房的所有权理论上一直在，但地的使用权是有期限的，长短不等，但并不遥远。
有的二手房，可能买到手之后建设用地使用权的期限就不足三十年了。
大家不得不担心，期限届满之后要怎么办？
政府把建设用地使用权收回，把房屋拆掉吗？
工业用地、商业用地也一样，有的期限总共才40年，还有几年就到期的时候，你不给我明确到期之后怎么办，我还要不要继续投资建设呢？
有的地区开发较早，例如深圳、广州，他们比内陆更早的施行土地使用权出让，那个时候没有统一的法律法规，往往约定的期限比后来的法定期限还短，有20年有30年。
在深圳，早在92年就出现了商品房。二三十年的期限一晃就过，到期之后怎么办呢？
说延长就延长，说不延长就不延长吗？
民法典立法时，其实有两种力量在博弈：
政府代表国家来行使土地所有权，期限到了之后，他的决定权越大，他就能获得越大的利益。
土地使用权人是相对方，期限届满之后怎么处理，越明确，就越能避免利益受损。
博弈的结果，就是工业用地、商业用地的续期问题就根本没有规定。迫于巨大的舆论压力，规定了住宅用地70年期限届满后自动续期。
还有就是钱的问题，土地出让金。
立法的时候讨论，续期的时候，还要不要收土地出让金，收多少？有两种不同的意见：
一种意见认为不应当重新缴纳，开发商拿地的时候已经给过钱了。
但这么说没什么道理，之前交的是70年的使用费。已经用过70年了，再接着用，不是还应该再交吗？
第二种意见就是要重新交钱。
但是怎么个交法，交多少呢？如果按照土地使用费的市场价格，老百姓交不起怎么办？
如果有缓交或减免的政策，又会涉及到福利分配的公平性问题，房子面积大的可能享受的多，房子面积小的可能享受的少。
还有买了房的人能享受这个福利待遇，没买房的人可能就不能享受这个福利待遇。
这个公平性从何谈起？
讨论来讨论去，越来越复杂，最后立法就回避了，没做出任何规定，当然也就没能解决任何问题。
民法典物权编中，写的是续期费用的缴纳或减免，依照法律、行政法官的规定来办。
非住宅用地，没有规定续还是不续，只是模糊规定按法律规定办理，这个规定在哪呢？
还没有，意思是等将来有了规定，再按那个规定来办。
只是加上了一句如果涉及到地上不动产的归属，有约定按约定，没有约定按法律规定，而且法律规定还没有，以后再说。
统统规定成了模糊条款。
这么个弄法，也有不少批评意见，感觉是想说又不敢说，吞吞吐吐，好不容易说出来一点，又没有解决任何问题。
当然我们还有时间，大部分住宅用地的土地使用权到70年届满，还有很长一段时间。
这段时间内，会发生什么样的事情，这个国家、这个社会会怎么变化，实在难以预料，所以到时候再说也来得及。
但就目前而言，这是关于建设用地使用权最需要打的一个大补丁。
五、法院执行工作与建设用地使用权的几个交集
建设用地使用权具有商业属性，又带有极强的公法管制色彩，一旦与法院的执行工作沾边，往往就比较难搞。在这里简要总结几点吧：
（一）以划拨方式取得的建设用地使用权，不认为是被执行人财产
通过划拨方式取得国有土地使用权，不认为属于当事人的自有财产，毕竟没有付出什么对价。
企业破产的时候，以划拨方式取得的国有土地使用权，也不属于破产财产，应由相关部门予以收回并依法处置。
但是，土地上面的建筑物是属于被执行人的财产，应该是能够查封、处分的。
若人民法院能与土地管理部门取得一致意见，在裁定移转建筑物所有权的时候，也可以裁定移转土地使用权。
意思是如果法院想要处分以划拨方式取得的建设用地使用权，必须先与土地管理部门取得一致意见。
不过也有例外：如果当事人事先已将以划拨方式取得的建设用地使用权办理了抵押登记，就可以视为已经经过了具有审批权限的土地行政管理部门批准。
所以若执行标的是已经设定抵押的国有划拨土地使用权，法院直接处置就可以。
（二）未登记的建设用地使用权当然尚未设立，但可以被查封
建设用地使用权，一定要在办理登记之后才能设立。登记前，受让人享有的只是请求出让人提供土地的债权，还不能认为享有了建设用地使用权。
但是，法律为了保护债权人的利益，在这里做出了特殊规定：
如果被执行人缴纳了全部或部分土地使用权出让金的，即使没有办理登记，法院也可以对该土地使用权进行预查封。
预查封后，若受让人不能按期支付剩余土地出让金，出让人应仍有权解除出让合同而不受预查封的影响。这个预查封，则自动转化为对合同解除后应返还给受让人的出让金的查封。
出让人应当将被执行人缴纳的，按照有关规定应当退还的出让金交由法院处理，预查封自动解除。
（三）已被法院查封的建设用地使用权若进行转让，合同并非必然无效
建设用地使用权已被法院查封，但建设用地使用权人仍然与第三人签订了转让合同。这个怎么处理？
合同只是不能对抗债权人（申请执行人），但不是必然无效。
一方面不能妨碍申请执行人继续执行该权利，另一方面，为了促进财产流转，这个合同在转让人与第三人之间应认为是有效的，只是合同的履行及物权变动因查封而暂时受到阻却，一旦查封解除，仍应履行。
（四）房地一体规则对执行工作的影响
房地一体规则在执行工作中当然适用，衍生出来的是查封一体规则：
查封地上建筑物的效力，及于该地上建筑物对应的土地使用权，查封土地使用权的效力，及于地上建筑物的所有权。
地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记，办理了房或地其中一项的查封，查封效力自动延及另一项。
实践中，因房地分别登记，可能存在不同法院分别对房地产进行查封，需要确认先后顺序的问题。
因为查封效力自动延及，所以，应当以房或地查封时间较早者，认为是对房与地一并查封的首封法院。
另外要注意不仅要一体查封，还必须一体处置：在对房的所有权与地的使用权进行司法拍卖时，必须一并进行拍卖。
仅拍卖房屋或仅拍卖建设用地使用权的，可能导致房地分离的局面，这个拍卖应当被撤销。
好了，这一篇写了建设用地使用权设立中的争议，商业属性与公法管制博弈出的特殊转让规则，因考虑到现实情况规定的房地一体规则，期限问题上需要打的补丁，以及执行工作中的几个问题。希望对大家有帮助。
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