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作者：宋迅
单位：惟胜道律师事务所
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微信公众号：惟胜会（law-visen）
打官司请了律师，可律师费的支出却得不到法院的支持。这不仅直接导致守约方的实际损失得不到填平，纵容了违约者，还制约了律师行业的发展。
长期以来，法院一直对律师费的诉讼请求采取三大审查铁律：1.有约定；2.合标准；3.已支付。看起来合情合理，实则有法理不通之处。
适逢贵州省高级人民法院对此问题进行调研，拟出台关于审理律师费诉讼请求的指导意见。惟胜道对此进行了特别研究，并希望以此文推动法官们改变认识，借当下司法改革和保障落实律师执业权利的春风，真正化解我等民商事律师心中的伤痛。
律师费不被支持的第一个理由——合同中没有约定
在民事诉讼中，法官审理关于律师费的诉请，习惯性的思维是去看原被告之间是否对律师费的承担有约定；没有约定的，一般都是驳回。只有少例的侵权诉讼中，被告被判决承担原告的律师费（一般在商标、专利、著作权等知识产权侵权案件中）。但由于此类判例数量太少，且也并不稳定，故没有形成较为统一的认识。
律师费又不是违约金，为什么非要事先有约定才能主张？
在合同债务的诉讼中，合同约定违约金的，当事人得以通过主张违约金来弥补其受到的损失；但如果没有事先约定的，当事人因为对方违约而造成的损失则可以直接主张实际损失赔偿。
在此，有一个严肃的问题必须厘清：当事人委托律师产生的费用是不是违约方造成的损失？
《合同法》第七章［违约责任］第一百零七条开宗明义：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 但是该条文中没有对“损失”二字作出任何定义。
第一百一十三条对此补充规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
113条对“赔偿损失”确立了三个原则：
1.我国合同法对于违约责任中的损失赔偿是“填平式”；
2.损失数额不仅限于已发生的直接损失，还包括可期待利益；
3.损失数额应以订立合同时“可预见”为限。
基于立法技术考虑，合同法中没有就违约应赔偿的损失种类、名目进行列举式陈述，但我们仍然可以用上述原则去分析律师费开支是否属于违约责任中应予赔偿的损失。
首先，律师费是守约方为了维权提起诉讼而发生的开支，与法院收取的案件受理费、保全费，相关诉前调查工作中产生的查询费以及鉴定费等一样，都是当事人的实际开支，按“填平”的原则，理应由违约方买单，否则就“填不平”。
其次，从是否“可预见”的原则去分析，其结果也非常明显。因为违反合同发生纠纷，协商不成则唯有提起诉讼，即便不协商直接起诉也是守约方应有的权利。而打官司聘用律师乃是司空见惯，如何预见不到？
请律师是否必须？该花费是否必须费用？这是部分法官对律师费请求的质疑。但只要略作思考，就不难发现，此质疑是何其强勉。原因有两点：
第一，随着法治程度越来越高，民事诉讼活动越来越专业，程序法日趋细密繁复。大量关于民事诉讼程序的司法解释、各地高院或中级法院的指导意见、审判纪要不断更新，就连律师都得谨慎检索，勤学不辍，普通当事人完全是“门外汉”，除特别简单清楚的小额诉讼之外，根本不可能独立胜任诉讼活动需要。
例如，最新的实现担保物权特别程序、第三人撤销之诉等，如果没有律师的代理，当事人如何提起和应对？
第二，肯定请律师不是当事人的必要选择，就意味着否定律师在诉讼中的作用。这显然与当前中央三令五申强调律师的重要性相违背。法官们必须认识到，律师在诉讼活动中绝非可有可无。
综上分析可得出结论：
律师费是因为对方违约而造成的实际损失，也是原告提起诉讼的必要支出，完全在合同订立时的可预见范围限度之内，依法理应赔偿。
对于非合同债务的诉讼，因为根本就没有合同关系，要想找事先约定更是天方夜谭。但按照过错赔偿的理论，也不难得出上述应当赔偿的结论，在此不再赘述。
律师费不被支持的第二个理由——律师费标准多系自由协商，支持则恐造成违约方不合理负担
不管合同中有没有律师费承担的约定，这一个问题恐怕才是法官全部或部分驳回律师费诉请的根本理由。对此问题的回答不能凭感觉，需做理性而严谨的思考。
我们先看实践中律师费的标准确定和支付方式情况。
委托人与律师订立诉讼代理合同，关于律师费支付大概有三种约定方式：
1.签订合同后一次性付费，又称［普通付费］方式；
2.签订合同后分几次支付，又称［分期付费］方式；
3.签订后不付费，待案件结束后根据案件结果付费（或对应裁判胜诉结果，或对应诉请款项的追回情况），称为［风险付费］方式。
上述方式中，付费金额的高低与付费时间的先后成反比例关系。同时，在普通付费方式中，大多采用行业统一的收费标准（物价和司法行政主管部门发布的收费办法和标准）执行；而分期付费和风险付费则允许当事人与律师之间自由协商，没有固定标准可言。
但现在，就连普通付费的收费标准也被市场化了。自从国家发改委2014年2755号文件发布后，除了部分国家控制的指导价代理范围外，其它诉讼代理法律服务特别是普通民事、商事诉讼代理的律师费收费完全放开，由市场自主决定。
以贵州省为例，2002年省物价局与司法厅曾联合下发贵州省律师收费暂行规定并沿用多年。但发改委文件下发后，该暂行规定与文件规定冲突，是否作废？贵州省发改委和司法厅三缄其口，不做表态，贵州省的各级法院对此规定标准是否仍作为裁断律师费标准的尺度也莫衷一是，态度不明。
但经检索2015年上网公开的贵州法院判决可见，大部分法院仍然在以2002年的暂行规定作为裁判依据。律师协会因不能触碰不正当竞争法律的红线，对此有心而无力。
我们认为：首先，律师收费必须要有标准，没有标准不仅导致服务的需求方无所适从，也会导致合同法中违约方应承担的违约责任丧失“可预见性”。2755号文件中虽然要求律师事务所作为提供法律服务一方的市场主体应明码标价，自行制定本所收费价格并与当事人协商，但是各律师事务所自行制定的收费价格不是“标准”。
允许市场放开，鼓励自由竞争是好事，但也应当允许行业出台或公布参考指标或公布平均价格，以引导市场，规范畸形不合理收费。此做法并非干扰自由市场，而是一正一辅的关系。
对于法院审判中关于律师费请求的裁判，建议如下：
1.首先统一认识，明确律师费除法定实行政府指导价的范围外，其余遵循市场调节价的基本原则，不得再以2002年暂行规定作为裁判标准使用。
2.在裁判中根据当地律师协会公布的行业平均价或参考价去比较原告与律师所协商确定的律师费，对于超过的部分可以超出对方当事人预见能力为由不予支持。但对于符合平均价或参考价范畴内的律师费应予支持。
3.对于约定分期付费或风险付费的情况，按照律师代理案件的具体程序（按照行业惯例律师收费以每一个审级阶段作为收费单位的），参照律师协会公布的行业平均价或参考价作为对比，对于超过的部分可以超出对方当事人预见能力为由不予支持。
例如，当事人与律师约定，签约后不付费，按照诉讼成功且执行追回的欠款20%作为风险代理的律师费，则法院可在该律师费请求中，按照该案可能发生的诉讼程序，即一审、二审、执行，合计三个阶段，参照行业平均价或参考价标准计算，对于超过该计算数额的部分不予支持，作为当事人自愿超过标准给付律师的对价处理。
假设每个阶段的律师费行业平均价或参考价标准为5%，三个阶段就是15%，当事人与律师约定的20%超过了该标准总额，超过的部分（5%）由原告自行承担。
律师费不被支持的第三个理由——尚未发生或不一定发生
在审查律师费诉请时，法官一般严格以该费用是否已经支付为前提，不仅要求提供律师代理合同，还要求提供律师费发票及支付凭证。但实践中除了普通付费方式可以提供上述证据外（现金支付的除外），其余两种方式分期付费和风险付费都无法提供完整的律师费支付证据。
在这种情况下，一律予以驳回是否公平合理？因为按照这样的逻辑，当事人就必须在诉讼终结、律师费支付完毕之后，再单独提起一个律师费索赔的诉讼。这样不仅会增加当事人诉累，而且可能造成信守合同的人损失难以弥补，让违约方反而可以逃避责任。
我们认为，主张的赔偿请求必须是已经发生的实际费用固然是一个常规要求，但诸如后续治疗费、直至本金清偿完毕前的利息主张等都不是在起诉前或开庭前已经发生的开支或费用。只要该项主张的计算标准符合法律规定和客观事实，与本案有直接关联，且被告方确有过错或违约责任，则法院可不必非要原告就该项请求的权利金额在实际发生后另行起诉，完全可以在一个诉讼中解决。
这样做既不违背合同法或侵权法的法律精神，又能体现对守约方权利保护的司法精神和价值取舍。事实上，我国法律缺乏对违约者的惩罚制度，违约成本低、法律制裁不严是当下市场普遍缺乏诚信的原因之一。
治乱世当用重法。对原告方发生的律师费等所有因对方违约和诉讼而发生的损失予以完整全面的保护，更具有现实意义。
惟胜道一直在代理的原告案件中努力推进法院能够按照律师代理的最终诉讼程序据实赔付律师费。经过坚持不懈的努力，终于在2015年取得了一个判决（2015云民商初字第528号）的胜利。
该判决按照惟胜道代理原告提出的诉请，判决被告按照贵州省律师收费标准，根据最终原告律师代理的实际诉讼程序据实赔偿律师费。如果说既担心尚未发生的代理程序不确定难以支持，又纠结于不支持造成原告诉累。那么，这样的判决就非常科学巧妙地化解了难题，非常难得，值得借鉴并推广。
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