作者： 孙鹏
感谢来了这么多的老师和同学，但尤其要感谢市教委蒋后强处长、我们学校教务处的石经海处长以及能投集团的毛部长，还有友好的合作伙伴坤源衡泰律师事务所的谢鹏主任，以及经常支持我们民法成长论坛的朱涛教授！
其实侯国跃教授此前准备了比较长的发言稿，介绍预防法学教育方法是什么？会是什么？怎样从治病救人到不害病，他看来的人太多了，可能待会儿点评嘉宾想说的话比较多，他就省掉了！他都省掉了，我也省掉了！今天和各位一起交流的主题是合同起草与法律风险防范，实际上合同涉及到的风险蛮多的，除了法律风险以外肯定还有商业风险，商业风险的防范就不是法律人所能够搞定的，所以就在自己的一亩三分田里面做我们能够做的事。
我仔细琢磨了一下，合同起草的过程当中应从哪些方面防范法律风险，结论是有“四个性”。有的性可能比较勉强，但是为了统一，勉强就勉强一下。
第一，我们一定要把握住意思一致的完结性。
千万不要以为有一个合同文本，各方当事人在合同文本上庄严地写下了自己的名字，盖上了相关单位的宪章，以后就工作圆满！简单的看一个例子，话说张三向李四借款一百万，李四说一百万交给你放心吗？张三说，我是你不放心的人，但是王五你看着顺眼吗？他答应做保证人，那张三拟定一条合同条款，同时保证借款的法律关系，于是写下了以下几条：第一，张三向李四借款一百万；第二，债务履行期限为一年；第三，王五提供连带责任保证担保，第四保证期间为主债务借满期限一年。张三很崇拜自己，觉得条款很圆满，于是率先签上了自己的名字，交给王五，王五觉得也不错，欣然签名。还剩下一个人，李四没有签名，李四毕竟是未来的债权人，那未来的债权人比较高调，如果不将合同条款略将修改，怎么体现禀赋呢？于是他改变了两处，第一处借款期限两年，第二处保证期间为主债务履行期限借满以后一年半，也签上了自己的名字。
三方都以为这个合同毅然大功告成，李四通过银行向张三转账一百万，就在李四御笔审定的债务履行期限届满以后，李四直面了王五，说保证人不仅仅是一个光荣的称号，而意味着一份沉甸甸的责任，现在就看你是否担当得起。然而你们可以想象，在李四与王五展开的对话当中，李四是满怀希望呢或者是失望或者是彻底绝望呢？你们打算让李四处于什么样的心理状态？希望是肯定的，失望总是难以避免的，绝望是我们想避免却往往也与我们如影随形的。李四最后面对的只能是绝望。
王五说，我承担什么保证责任啊？李四说我们不能签定了保证合同吗。王五说我们真的签订了保证合同吗。李四说难道不是已经签字了吗。王五说难道签字了就一定是保证合同吗。签订一份合同固然重要，但是意思表示更重要，作为保证人而言，核心诉求是什么，非常关心债务人是谁，非常关心被担保的债权债务有多少，非常关心债务履行期限有多长，还非常关心保证期限有多久。然而王五能够认同的以上的核心事项中，有两项在他与债权人李四之间缺乏沟通，那就是主债务的履行期限王五想的只有一年，然而李四御笔改订的是两年，保证期间王五能够容忍的是一年，李四圈定以后变成了一年半。
既然没有合意何来合同呢？李四就不懂得慎重的签约，他不懂什么时候才叫做合约的完结。他义无反顾的将一百万给了张三，也义无反顾的将自己置于了万劫不复的深渊中，这教训很重，不可为发人深省。如果合同签订的时候追问一句，一切的事故可以避免。
第二，合同名称的合理性。
各方当事人究竟展开什么样的权利和义务，已经做了无比充分细致的交流，不可能没有合意。然而，签订一份合同，除了最没有文化的人之外，都要给这个合同起一个名字。我不希望在座的各位同学毕业以后签订一份合同，起的名字就叫合同书或协议书。本案的当事人他们觉得签了名字就必须有名称，也许有同学说合同的名称像我们的姓名一样，我们的未来前途岂是姓名可以铸就，然而人生中姓名不可以铸就未来，在合同领域中合同名称与合同的未来的走向休戚与共。
这究竟是怎么样的几个人?他们究竟选择了什么样的一个合同名称呢?原来假设一个公司，它旗下最重要的资产就是一个五星级酒店，五星级酒店暂时处于歇业状态，甲公司将自己的股权整体转让，所有想收购股权的人都知道，谈股权转让价格的时候得关心转让股权这个公司的运营情况，既然这个公司最核心的资产就是一个五星级酒店，而五星级酒店处于冷冷的状态，那公司的股权能卖一个高价钱吗?甲公司也许不是一个法律专家（ 真不是一个法律专家）但还真是一个市场专家。他知道自己公司的股权要卖一个好价钱，五星级酒店就必须如火如荼。因此甲公司找到了自己的自然人股东乙某人，对他说，公司股权的转让你有份，你也是股东，你也想卖一个好价钱，那你应该有担当，公司都希望匹夫有责，股东概莫以外！甲公司与乙公司洽谈，无论怎样的困难，乙公司一定要将这个酒店经营起来，也许在阳光下，他们对饮三杯的时候，真的是赚钱了就归属你乙某人，赔本了公司给你扛着，因为在这个结骨眼上你敢于勇敢的站出来，你有担当，公司怎么能够让你为担当付出代价。
你认为阳光为正，月光为正，话都说到这个程度了，难道还不签订合同吗？合同是签了，然而权属交易磋商的全过程就被一个租赁合同所涵盖了。有几个核心条款：第一，甲公司将五星级酒店出租给乙经营；第二，租期三年；第三，每月租金一百万；第四，如果承租人一个月不交付租金，甲公司有权解除合同；最后一个条款是承租人以最看重的，他以为这个条款就让自己彻底的进入了保险柜，同时也燃烧了整个的自己梦想，那就是确保租赁期间乙公司不亏损。不久以后乙就亏损了，亏得一塌糊涂，既然亏损了肯定无力交租，别说没有交一个月的租金，两年就只交了一个月的租金。甲公司就要用合同当中的一个条款，通知乙方说解除合同，乙方说你为什么不看第五条，要确保我在整个租赁经营期间不亏损，我只交了一个月的租金都亏成这样，把租金全部交给你，那肯定亏得更厉害。甲公司将以提起诉讼，满心的以为有租赁合同第五条这个护身符，自己在这场诉讼中必定完美凯旋。然而，他真能够凯旋吗？不要忘记，他们签订的是一个租赁合同，尽管在租赁合同中有这样的一个条款，然而出租人何以承受这个条款，当我们对这个条款做出判断的时候，显然必须与租赁合同其他的相关条款做整体性的解释。而从字表法学的角度来看，无论怎么解释，恐怕都只能得出一个结论，这个条款在租赁合同中是一个异类，这个条款不能租，不能颠覆租赁合同的峰谷，这个条款没有按照公平原则确定权利义务的条款，这个条款因此失去了合理性，是不能够受到法院支撑的条款。
于是可怜的乙就这样倒在了血泊之中。
当然有同学也在想，当时应当录音录像，这是毫无疑问的！如果当时录音录像了，就可以给他的诉讼一个圆满的交待。然而在如此和谐友好的氛围中，你认为录像录像是人间的善举吗？难道那不是绝对不和谐的音符吗？总之就是没有录像录像，所以不可能以前期的谈判来颠覆这一份合同。此时此刻忍不住追问，为什么乙和甲做了如此的谈判以后，不选择一个委托经营合同？如果用委托经营合同作为名称，甲公司为了自己股东的股权整体转让卖一个好价钱，就委托股东之一，将酒店经营起来，无论成败，这就是对公司全体股东的贡献。我想乙的人生将因此一片辉煌！
第三，合同标的的确定性。
在座的各位一定知道，合同有很多的条款都是可以残缺的，但标的是合同的心脏，那是不可或缺的。有这样一个案子，甲公司是业主方，建设单位，将自己的一个建筑工程发包给施工方乙。双方也经历了艰难的谈判，签订了一份建设工程施工合同。合同的核心内容是：乙公司向甲公司出具一份方案图，双方对这个方案图如果形成了共识，签字盖章以后作为建设工程施工合同的附件。乙方出具了方案图很快就取得了双方的共识，也真的作为了这一份合同的附件。然而很遗憾，乙公司只有建筑资质，没有施工资质，也许正是考虑了这一点，甲乙双方在合同中还未雨绸缪的写下了一个条款：乙方出具了方案图，甲方委托有设置资质的机构进行审定，如果审定下来的结论是OK那真的一切就可以了；如果有设计资质的机构认为这个方案图极不靠谱，而且自己出了新的施工蓝图，那这新的施工蓝图要由双方再一次的确认，才能够作为工程实际进展的依据。
那么，乙公司提交给甲公司的，双方达成的方案图究竟有着怎样不同寻常的烂漫意团呢？方案图包括两个部分，一个部分叫建筑，一个部分叫结构。我已经记不得这两个部分分别是什么内容了，我们就依记忆当中用一个比喻来烘托吧。假设建筑部分的内容是乙方要为甲方修建一座宏伟的人民大会堂，而结构部分涉及到建筑的用材、建筑的工艺，结构部分的建筑用材和建筑工艺，以这样的材料这样的工艺绝对不可能修出人民大会堂，充其量修出一个人民大礼堂，就这样一个精神分裂的方案图提交给由设计资质的丙公司审定，结局可想而知。丙公司说不行，然后自己搞了一个非常壮观宏伟的施工蓝图，甲公司认为这个施工蓝图不就是传说中的人民大会堂吗，而且用施工蓝图当中的建筑材料，人民大会堂的辉煌指日可待。于是甲公司对乙公司说，赶快按丙公司审计并重新出具的施工蓝图动工，乙公司说可以，前提是必须另外给我钱。甲公司说钱是没有的，于是乙公司拒绝施工，于是甲公司另择他人施工，于是这个施工以迅雷不及掩耳之势完成。然而甲乙公司的纠纷留下。
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乙公司说，你必须给我承担违约责任！乙公司凭什么要求甲公司承担违约责任，最基本的前提是合同已经成立，而且合同合法有效。也许我们在座的很多同学，和甲乙两个公司有着共同的不解。难道这个合同居然不成立吗？我们认为居然不成立的，希望不如所料，结果恰如所料般的发生，这个合同凭什么不成立？这是一个建设施工合同，一定离不开一个标的，甲公司要求我为你施工，我给你施什么工？我按什么办法给你施工？然而，在这个问题上，双方从头到尾就没有形成共识，如果说双方曾经形成了一个共识，那就是乙公司出具了方案图。如果原谅乙公司没有资质，假设乙公司有资质的，那么这个方案图叫标的确定吗？这个方案的建筑部分和结构部分是南辕北辙，是精神分裂的，既要马儿吃又不给马吃草。甲公司说我不管，必须修人民大会堂，因为你签字同意修人民大会堂；乙公司说我不管，我只用这些材料来修，因为你只同意这些材料，然而这些材料与人民大会堂是不搭接的！所以双方当事人签订合同的时候以为已经说好了，然而签订合同的时候对标的本身不顾，最后两败俱伤，尤其是乙公司。
第四，文义表达的精准性。
我们签订一份合同毫无疑问必须通过语言来表达，在合同内用汉语表达。据我了解，汉语是世界上最富有磁性的语言，语意像草原一样辽阔！我们用汉语来表述的时候，有没有追问自己汉语的语意已经被我们精准的锁定了吗？曾经有一个痛不欲生的人问了我一件痛不欲生的事，原来甲公司、乙公司达成投资人协议，他们共同设定丙公司，他们的出资比例是51%对49%。他们深深的知道自己出资孕育了一位新生儿，就必须对新生儿负责，如果新生儿需要输血他们应该买单，如果新生儿需要贷款他们应当提供担保，所以在投资人协议，乃至于丙公司以后在工商部门备案公司的章程里面清晰的写下了一句话：甲乙两个公司要为丙公司的对外负债提供连带责任担保，而且提供担保的比例就和股权结构相吻合，甲公司51%，乙公司49%。
丙公司成立以后，没有辜负父母的厚爱，向某银行贷款三个亿，某银行就要求提供担保，于是甲、乙两个公司各就各位，分别与某银行签订了连带责任，保证合同。以下是这个保证合同中注明约定：那就是甲公司对1.53亿债务承担责任，乙公司对1.47亿承担责任，保证人分别与债权人约定了各自承担保证责任的数额，而这两个保证人各自承担保证责任的数额汇总在一块，与那三个亿有无限微妙的关系，那就正好对应着51%和49%。
然而甲、乙两个公司忘记了对1.53亿债务承担保证责任，对1.47亿承担保证责任这样的中文表达究竟可以被作出怎样的解读。后来丙公司同样不能清偿全部债务。假设已经清偿了1.47亿，正好剩下1.53亿，某银行上下左右一打量，乙公司只知道保证人很光荣，无法担当保证人的重任。于是某银行心想，这个保证合同真的签得好，要求甲公司对丙公司尚未清偿的1.53亿债务承担保证担保责任。甲公司说且慢，我怎么能承担1.53亿，我只承担1.53乘以51%，因为当初我乙公司与你银行签订保证合同的时候，是把3个亿瓜分掉，我1.53，他1.47。然而问题在于银行不是越南人民，审理案件的法官也不是越南人民，是伟大的中国人民。
那甲、乙两个公司与银行签订的保证合同中，1.53与1.47究竟是什么意思呢？我前面说了美妙绝伦、美轮美奂的中华语言奥妙无穷，只是可以做两种理解：第一种理解就是甲所期待的理解，今后是51%。另外，是你得在1.53亿的范围内承担保证责任。银行说，我对你是仁慈的，现在运气真好，只剩1.53亿。事后曾经问过甲公司，你们当时为什么这样签订合同，你们为什么不请一个法律高人来辅佐？他们说，还真请了，有法律顾问，就是某某律师事务所的律师，律师事务所的律师说这样签是最好的，又体现了51%，同时还有字感，看得出来51% 是1.53亿。如果只写一个51%，就是一个空洞的符号，见数据不见钱。所以，在高人英明的指引下，甲公司做出了人生当中最灰暗的决定！二审法院认为你必须在1.53亿的范围内承担责任。我又问甲公司，当初你为什么请那个律师事务所的律师，为什么不请我呢？因为我深知预防是法学教育的精妙，如果你请我，那绝对锁定51%，而且我不会很简单的说51%，我会说甲公司对甲公司对丙公司尚未清偿债务的51%承担保证责任，如果当初我们对中文做如此精准的表达，请问越南人民还会做出相反的理解吗？所以，中文表达的精准在合同法律风险的预防当中很重要！
第五，术语使用法律性。
现实生活当中签订合同当事人，尤其是签一单合同就上百万的当事人，他们都是商界精英，他们唯独对法律的术语多多少少有点排斥。他们认为法律中的语言如此的面目狰狞，然而法律社会的通识语言，我们处在一个又好又快发展中的法制社会，为什么用狭小的人群范围当中没有构成通识的语言来与我们法制社会的法律语言相抗争呢？
有这样一个案子，甲公司是钢材供应商，乙公司是建筑施工企业。双方签订合同，约定：第一，甲公司将源源不断的向乙公司的某某工地按照乙公司的指令提供他需要的各个厂家、各种型号、各种质地的钢材。第二，这些钢材的价格，以钢材送到乙公司工地的那一天，某某钢材网上所公布的价格为准。第三，乙公司这一个月的20号付上前一个月15号到前一个月15号结算出来钢材的价款。第四，每一批钢材送到乙公司工地的那一天开始到合同约定的乙公司应当付款的那一天为止，每天每吨钢材加收5块钱。第五，这个合同约定的付款期限届满以后如果乙公司仍然不支付钢材款，除了每天每吨加收5块钱以外还要每天每吨另外加收10块钱。第五条是关于违约金的约定，至于约定的数额绝对不是我们今天晚上讨论的对象。
本案中，后来双方 发生纠纷了。双方最大的争议就在于乙公司应不应当向甲公司支付钢材送到工地开始到合同约定的乙公司应当付款的那一天开始，每天每吨加收的5块钱。乙公司认为肯定不该，合同约定这一天才付款，又约定钢材卖给我的价格，就是货到的那一天。某某钢材网上公布的价格，那我就在约定的付款这一天。按照约定的价格把钱付给你不就完事了吗？凭什么要钢材送给我那天起到约定期限届满以后起每天每吨加5块钱呢？这就让我承担了这个合同约定的付款义务之外的义务。我又没有违约，那肯定是按照合同约定的价格。甲公司说这是此笔交易的生命线，如果没有中间所谓的钢材加价款，他就亏得很厉害，这是绝对不能所接收的！最后听甲公司的陈述，我们的本意是这样的：在现代信用社会，从我钢材供应商的角度而言，我最渴望的是货到收钱。然而对建筑施工企业而言，往往做不到，做不到货到付款。那就这样货到付款是一个价，货到晚两天付款是一个价，晚五天付款是一个价。就相当于我们在现实生活当中签订一个房屋买卖合同，如果你一次性付款总价就少一点，如果付两次就多一点，如果付八次就更多。这个意思法律上能够接受吗？法律上当然能够接受！但是，很遗憾本案中甲公司没有将款项作为价格条款的一环，在价格条款中明确的说，我们的价格就是钢材网上实时公布的价格。那别的就不可能成为价格，他说这叫加价款，那为什么不用法律的语言来表达？为什么不用法律的语言来写下这样的一条？第二条对钢材的价款进行浮动价格，如果及时付款就是钢材网上的基准价，如果不及时付款每吨每天加收5块钱。但是最迟多久支付，如果没有支付追究违约责任，如果是这样，商人的世界与法律的世界就珠联璧合。
实际上甲公司最后胜诉了，你们知道为什么能够胜诉吗？因为碰到了我这样的好人，如果说一个企业签订一份合同，使用的术语不法律的话，他的人生风起云涌，因为下一次未必能够碰到我！
第六，实际操作的可能性。
我们拟定一份合同适用相应的条款，我们一定要仔细的追问自己，把手放在自己的胸前，这样的条款可能吗，如果不可能未来将是什么样的事件，将面临何等的险滩？在我人生中同样遭遇了一个不同寻常的案子。甲公司是业主单位，整个建设工程总体发包给乙公司，乙公司将这个工程的基础爆破又整体的分包给了丙公司（这个分包完全符合建筑法以及合同法上的条件），是有效分包。以下是分包合同中耐人寻味的条款：第一，丙公司实施爆破，每个立方的单价比如说6块。第二至于丙公司分包合同向下实际爆破的工程量有多大，以及所对应的工程总价款是多少，由乙公司整个建设工程的业主单位甲公司来进行结算。我以前认为自己的阅历是丰富的，看到这个条款以后觉得自己过去的评价太过幼稚。后来丙公司分包的爆破工程施工完毕，丙公司觉得乙公司给他的爆破工程总价款没有给够，要求乙公司再给，乙公司说给够了，于是丙公司提起诉讼，说还欠我两百万。诉讼中问丙公司为什么，丙公司说觉得欠两百万，你的感觉是以什么证据支持，丙公司就说没有任何证据，反正感觉欠两百万。丙公司还说根据民事诉讼法第108条规定，你不要怀疑我的诉讼，因为这个有效的诉讼只需要有明确的被告与明确的诉讼请求，我现在都有，你认为我的请求不合理就不合理，不要问我为什么这样请求，那是我的权利。然而裁判人员说你丙公司觉得是两百万，裁判就给你两百万吗？丙公司又说不清楚，情急之中丙公司说这个只有乙公司才说得清楚，因为合同约定丙某人与乙某人的分包爆破合同，我的爆破总量，爆破的总工程价款由乙公司和甲公司来决算，只要把这个决算拿出来就清楚欠我多少钱。
后来，乙公司真把这个决算拿出来了。丙公司有点期待，但其实又很不期待的东西被拿出来了。你们肯定可以想象，那个东西拿出来意味着什么？根据这个东西，乙公司雄赳赳地说，我早就说了这个钱付了，其实还多付了！丙公司说算了吧！最后，丙公司发现证明乙公司究竟欠自己多少钱，只能由自己来承担。于是，丙公司申请鉴定，鉴定结论出来，对丙公司而言哪里才止欠两百万？欠六百万！丙公司的世界因此撒满了阳光！所以第一变更诉讼请求，第二增加一个诉讼请求，欠的这六百万要支付延期付款的违约金。算下来巍巍壮观，丙公司当时的表情，然而丙公司要起算违约金，以什么时间点来决算，乙公司什么时候把工程款给他呢？不是合同规定了吗？约定的是由乙公司和甲公司结算，还约定甲公司向乙公司结算完结以后一个月支付，根据这个时间点倒推一个月，现在算下来不就几百万吗？
转播16：
各位同学，你们可以想象，丙公司这个诉求能成吗？甲乙两个的决算，你认他的时间点，不认他结算的工程价款，你认为这个结算是不靠谱的，为什么不靠谱？因为你最后终于从容的发现，自己的命运必须牢牢的操持在自己的手中。说句实话，丙和乙签合同，丙的工程乙结算，他们两个竟然如此约定乙由甲结算。这个结算条款极不靠谱，结算条款没有操作的可能性，没有被法律认同的可能性。不仅按照这个结算条款结算出来的价款法律不认同，最后结算条款之下做成的结算时间也不能够作为法律上认可乙公司应当向丙公司的付款时间，法律只能认为在这一个矿石奇闻的结算条件中隐含一个意图，那就是乙公司什么时候向丙公司支付尾款？那就是双方做成结算以后一个月，那两个公司做成吗？还没有，要最后的鉴定结论。那最后还剩一个月，凭什么能拿到违约金。本案中如果双方签订合同的时候，不要这样的有才华。如果双方签订合同的时候，他们深刻的把握住了任何合同条款都必须具有实际操作的可能性，随随便便规定一个时间点，这违约金拿到手上都拿得不好意思，然而他们没有如此随便却做出了非常的莫名其妙的选择。
转播17：
第七，特别诉求的认同性。
有一些合同当事人，他们在合同关系中是有特别的诉求的，尤其是国有企业。毛部长他们企业有什么诉求，现在我了解得不是很清楚。但是我清楚地知道他们有一个诉求！因为他们对审计非常地尊重，国有企业，尤其是国企动用国有资金的合同，要用国有资金来完成支付的合同，必须经过财政审计。国有企业从来就认为作为中华人民共和国的企业必须遵守中华人民共和国的结算规则。那就是国企付款没有审计，这个款是付不得的，没有审计是不能付多的！如果说私下里面结算3千万，审计出来只有2千万，那绝对只是给你2千万的。然而很遗憾有太多的国企，他们有这样的特别诉求，他们没有找到一个很好的一个管道。他们认为审计法上面的规定就微震江湖，然而他们意识不到最高人民法院有特别的指令，如果在合同中没有特别约定，最后款项以财政审计为准。而非常要命的是，在对方的穷追猛打下，国有企业又与对方达成了结算协议，那可怜的国企面临着腹背受敌的窘境！一方面必须按照结算协议向对方支付款项，另一方面回去又必须向有关部门备书，你为什么会这样？
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以法律让一部分民事主体拥有一种特别诉求，这个特别诉求要有一个好的表达机制。很多国企听了我讲这个故事以后他们很不服气，说你最高人民法院算老几，我们国有企业，如果我国有企业授权的合同经办人员与对方当事人做成了一个结算，结算的金额实际上超过了财政审计的金额，你让我按照结算的金额付款，这叫国有资产流失。最高人民法院此时此刻更关注的是意思自治，更关注的是市场主体法律地位的平等，还别说你国有企业，国有企业财产是国家授权企业管理的财产，就算没有授权，物权法也写着，平等的受保护。所以这个特别诉求必须要有一个特别表达的渠道，否则不能够获得认同。
其实与此相关联的还刀光剑影的展示在一个真实的案例中，原建设部有一个规范性文件，叫《建设工程价款结算管理办法》，根据这个办法在建设工程施工合同中，如果施工方报了结算数据，根据工程的大小，规定了业主单位不同表态的期限，总体上工程价款体量越大，业主方面发表态度的时间就越长。尽管规定了不同的表态期限，但有一点是共同的，那就是在这一个行政规章所规定的，你这个工程体量所对应的期限内，你必须表态。如果你没有表态，就视为同意对方的结算数据。
这一个真实的案例中，施工方报了结算数据，业主单位没有在建设工程价款结算管理办法所规定的期限内表态。于是，施工方觉得自己实现了人生的全部意义，就要求业主单位按照自己报送的结算资料上，所锁定的工程总价款买单，他认为这样的诉求在裁判机构那里不能有什么意外。
然而意外就这样发生了。尽管建设工程价款结算管理暂行办法有这个条款，尽管你作为施工方有这个诉求。但是，你不能够仅仅通过建设工程价款结算暂行办法的这个条款来实现你的诉求。如果你非常的爱这个条款，就把这个条款写入合同当中，也许有同学会想，在我们现实的建设工程施工合同中，十有八九真有这个条款，然而很遗憾，这个条款出现在了一个令众人疑的位置。一是协议书就是双方填得比较多的地方，二是通用条款，三是专用条款，十有八九在通用条款当中有这样一个诉求。什么叫通用条款？就是所有的建设工程施工合同，只要使用了这个文本都有的条款。全国人民签订合同时都不看的条款，因为通用，不是专有的，所以好多的建设工程施工的时候拿出来150多页，然而为什么把核心诉求令众人疑，为什么把核心诉求泯灭在人的目光都不斜视的通用条款之中呢？所以你有这样的特别诉求，就必须写进协议书部分。然而好多人不明白这个规则，没有做这样的未雨绸缪的安排，于是最后自己的雄心壮志就壮志难绸。
第八，权利义务的明确性。
也许我们有合意了，我们有标的了，也没有不具备操作可能性的月球性的条款了，特别诉求都已经表达到这个合同之中了，然而这一切都不以为这权利义务毅然明确。
有这样一个案子，甲公司向乙公司设定质押，出资的标的物是甲公司存放在丁货场的一万吨无烟原煤，总之是上等好煤。甲公司就与乙公司签订了动产质押合同，在签订合同的时候，乙公司是没有去丁货场看这五万吨上等好煤究竟是怎么风光的。合同当中约定的植物的数量、植物的品质、植物的价款都是甲公司对乙公司的一番承诺。那乙公司作为债权人，作为可能的质押权人，他为什么这么大套呢？原来，他的心中还有一个人，这个人就是丙公司。在甲、乙两个公司签订了动产质押合同以后，甲乙丙三个公司又签订了一份动产质押标的物委托监管协议。以下是核心条款：
第一，甲根据此前与乙公司签订的动产质押合同，就将存放在丁货场五万吨价值2千万的上等的无烟原煤出资给乙。第二，乙将这批货物委托丙公司进行监管，丙负责监管过程当中煤碳的出库与入库。第三，丙公司与甲公司确认，这一堆煤碳就是5万吨热质6千大卡，价值2千万以上。合同都签了，后来是各方微笑或者是抱头痛哭，后来甲公司不能向乙公司履行相应的债务。于是乙公司赶到丁货场，要对这一顿动产拍卖，一看傻眼了只有一万吨，热质3百卡，根本点不上，算不上煤碳，只能算石头，这个价值40万都不够。于是就问丙公司，你怎么搞的，你派了专人在这里监管，丙公司满脸的委屈，说我一来的时候就是这个样子，当然还是这个样子。一个监管人在监督管理守护这一堆煤碳所有的职责，如果要在全国范围内评比什么监管人敬业楷模那就是我。甲公司说问题是就只有这么一点点。丙公司说一开始就这么多，丙公司跟甲公司说你证明吧。甲公司说我当时没有看过，我怎么证明是这么多，反正说的是这么多。丙公司说现在变得这么少，那你来证明我监管不利把它变少了。甲公司说我证明不了。丙公司说本来该你证明，既然你证明不了，我来证明我没有把它变少。结果丙公司找了多的证人找了科学专家来分析绝对没有变少。因为丁货场在江边，连接外地只有一条非常狭窄的，土质非常松软的道路，如果要将5万吨拉出去，开玩笑，在重量10吨的卡车要拉5千吨，而且关键是还要拉一万吨进去，总共要拉6千多次这将是多大的动静啊，将会把羊肠小道压得怎样的扭曲不堪，但是都没有发生啊。这条道路还是当初一样的柔软，更关键的是周围还有这么多的居民，他们说无论是夜半十分，或者是凌晨，或者是日落，我们都没有听到卡车的轰鸣，所以证明一开始就只有这样一点点。
于是一个严重的问题出现了。一开始就这样一点点，然而合同却说有这么多，这个责任该谁负呢？乙公司自己签合同是没有去看的，丙公司签合同的时候说他也没有去，这两个人都很大爷！问乙公司，你为什么不去呢？乙公司说，我为什么要去呢？不是有一个监管人丙公司吗？他说有这么多那就有这么多吧！问丙公司，说为什么不去呢？丙公司说，我只是一个监管的，又不是自然人！那双方都这样说，那不是信任吗？在一个有点缺乏信任的社会，信任是极其的宝贵。所以当时双方都选择信任对方，然而事实上，双方都不值得信任。两个彼此不值得信任的人都非常错误的信任了一番，犹如一首歌一样，“爱了一个不该爱的人，你的心中就该满是伤痕”。本案中，两个人彼此信任了不该信任的人，他们心中肯定留下伤！。我可以预料，就这个案子，坐在主席台上面的包括主持人在内的几位嘉宾肯定有不同的意见！
至少有三种可能。第一种可能，乙公司该死，你自己接受别人出资的东西不去看。丙公司说你自己不去看。有人说乙公司下地狱，有人说丙公司下地狱，你一个专业监管人，你去接手别人的东西，他说这么多就是这么多吗，话说回来看到了没有这么多已经晚了。又有人说两个人都不是好人，两个人都信任了对方，而对方都不值得信任，两个人都不是好人，那肯定都该打屁股，所以肯定会有不同的说法。而这一切的一切绝对不是乙丙两人的期待，为什么会出现这样的问题，就是因为他们在所谓的动产质押委托监管协议，就是著名的无名合同。如果不拯救自己，很难有人可以拯救。根据合同法的基本原则，民法的基本原理，可能每人打屁股的可能性很大，这又不是当事人所想的。双方当事人签订这份动产质押标的物委托监管合同的时候，你多说一句话，谁去核验说清楚。现在不说这句话权利义务约定不明，才真正的进入了死人的节奏。
第九，条款约定的完整性。
有这么一些合同，当事人算得上深谋远虑了，当事人也算得上步步小心！总有想不到，其实该想到！有这样一个案件，甲乙丙三个公司是关联企业，法定代表人都是一个，甲乙丙三个公司都去干了差不多的事情，但是干的程度又有点不一样。先是甲公司与丁公司，以及丁公司的两个老股东，签订了什么增值扩股协议。丁公司要增加投资，就甲公司来出。这个协议很简单，然后乙公司、丙公司两个又联媒与丁公司签订了差不多的增值扩股协议，又然后，仍然是乙公司、丙公司两个联媒与丁公司和两个老股东签订了补充协议。里面规定，如果丁公司在某年某月某日之前不能够完成在中国境内或者境外上市，那么乙丙两个公司投入丁公司的股权，就由丁公司原来的老股东收购过去。当然也约定了详细的收购股权的价款的计算方式，这就是传说中的对赌协议。
在补充协议中，除了这个条款以外，乙公司丙公司没有忘记他们的关联企业甲公司。因为甲公司此前不是也向丁公司投了资，所以补充协议中写下了一句话，“本补充协议当中的股权回购的激活条款同样适用于甲公司”。出现什么样的情况下，两个老股东将股权收购回去，这个激活条款就是如果某年某月某日不能在中国境内外上市。案例说乙丙与丁、戊、己在合同中不能为合同授予义务但是可以授予权利，后来触发条件成就了，某年某月某日丁公司真的没有在境内外完成上市。于是甲乙丙三兄弟手拉手共同要求戊、己两个老股东，把他们当初增资的时候投入的股份收购过去，就按照这个条款收购过去。结果甲公司遭到了当头棒喝，说乙丙过来，甲公司滚蛋。甲公司说我们是兄弟，我们心连心啊，我们的血管里面流淌着同样祖先的血液，你为什么要让我滚蛋呢。
结果说，你凭什么要求我回购股份呢，你当年与我的增资扩股协议里面没有回购条款，后来的补充协议里面你们两个兄弟乙和丙，但是也没有给你搞一个回购条款。只说股权回购适用本协议的激活条款，只能使用这个激活条款，但现在的问题是你以前没有回购条款，补充协议是考虑到了你，有考虑你利益的条款，但这个条款的约定有问题，你只能使用补充协议的激活条款，本来没有回购条款，你使用激活条款的大前提没有，乙、丙为他们的兄弟考虑，不可为不周到，有好事想到兄弟！结果又搞了一个条款，但是这个条款，从预防风险这个角度太值得商榷了。这个条款有一个字写错了，“本补充协议当中的股权回购及触发条款同样适用于甲公司”，把“的”写成“及”就对了，这当然不是中文表达准不准确的问题！要问中文的是什么含义很明确，前面的都是定语，回购的激活条款，把“的”搞成一个“及”。这个条款的约定就完整了。所以，在合同起草的过程中，我们稍许留一点神，完全胜过在纠纷发生之后与对方辩论的才华！完全胜得过我们在法庭之上这两军和交战时候那种空前的盛况！那一切的盛况其实都无异于事了！
第十，合同内容的前瞻性。
我们在拟定合同条款的时候，是否绝大部分人就想到了现在所能够想到的。其实他们也不是完全没有预见能力，只不过他们没有习惯，没有人指引他们开车要看远方。我开始学驾驶的时候教练没有指引我，尽管我能够跳跃远方，但是没有这个习惯，这个指引对我未来的征程非常的关键，现在我开车主要精力目视远光，用余光看眼前，据说这就是在道路上安全的保障。签订合同也一样，目视远光余光在眼前，这是一份合同基本的安全保障，然而太多的签订合同的当事人，有能力看远方却没有习惯看远方。前些天接触一个案件，这在我们的国家也不算什么怪事了，叫顶贷。
这年头，顶的事情多了，顶别人当老公、当老爸的都有。顶贷是怎么回事呢？明明是张三去银行贷一千万，但是张三可能贷不了，因为他以前欠银行的钱没有还。李四这个人人品好，去银行可能银行看得顺眼。于是张三对李四说，你到银行那里贷款一千万，以你的名义，贷来以后再转给我，我们在民间把李四的所作所为称为顶贷。但是，法律不这么看，除非银行也参与了，除非银行明确说我想把钱贷给你。但是上面查起来难看，我心里面是想贷给你的，所以你找个人来装模作样。那如果银行也参与了，那这个事就是发生在张三与银行之间。其实，很多时候银行没有参与，在我国的市场经济生活当中，这虽然不是主旋律，但也不是什么另类，有点普遍。李四就与银行签订了合同。
本来这个事情也简单，但张三与李四签订借款合同，总要有一个预见性，结果李四与张三签订了借款合同是这样约定的：
我从银行那里借的一千万就借给你，银行有利息，最后的钱肯定要你去还，你还给我，我就还给银行，你给我的利息在多久之前，你给我这么多利息，约定一个时间段，因为他原来想的是据李四对张三的了解，张三下面的产业，两年之内还这点钱没有问题的。而且仅仅约定了两年之内的某一个时间点，因为某一个原因，张三要给李四多少多少的利息。
对比其他的时间点，该不该给利息，尤其是在他们约定的期限届满以后。该案中保持了沉默，因为李四觉得张三一定能在时间之内还钱。结果后来的情况是张三没有拿钱去还李四，李四还不了银行。又后来，李四与银行签订了暂期协议。张三假装以抵押人的身份办理了一个抵押。又后来李四欠银行的钱已经很多了，银行就发彪，实行抵押权，拍卖张三抵押给李四的东西。实际上很不好拍卖，在重庆这种抵押权很多，就是著名的储备土地抵押，或者说土被土地质押，什么意思？土地储备机构手中有一些土地，这些土地上没有为任何人设立土地使用权，没有招牌挂，然而土地储备机构要响应国家净地出让的号召，不能够毛地出让，要净地出让，就必须搞三通一平，搞了这么多“通”和“平”花了很多的钱，要政府财政支持，政府说缺钱不要找我，缺钱找你的脑袋，找自己要钱，是最靠谱的。
于是，土地储备机构心想自己再要钱，就用自己的脑袋筹措资金，就找银行贷款。银行说，要这么多钱不符合信用贷款的条件。必须要担保，但是，找侯国跃担保又看不起，达不到需求。所以，最后就只看得起储备机构自己，因为储备机构手下有那么多的土地，说这个可以。然而，这个上面没有土地使用权，没有西南政法大学的使用权，没有什么龙湖集团的土地使用权，这是一片待出让的处理地。拿这个玩意去担保，叫什么担保？担保法、物权法说土地使用所有权不能够担保。最后搞出了一个储备土地质押，有的地方称为储备土地抵押，给土地储备机构办理一个证，叫储备土地证。拿这个证在登记机关去办理抵押登记，登记以后假装把这个证也拿到了债权人那里去放着，一切就是按照抵押的模式在操作。你说到时候土地储备机构还不了钱，在我印象当中，在重庆，这种故事还没有发生，假设发生了呢？比如，你来拍卖这个怎么拍卖呢？没法拍卖。虽说没法拍卖，但是本案中，张三可以将这块土地交给有权拍卖的机构去拍卖，也的确交出去了，拍卖了一个很不错的价钱。人家也给了钱，人家说国土机关出让土地要讲信用，钱都给了你怎么不把证办给我们，虽然以前没有出让过，但是以前拿这个出让土地担保过，在登记机关那里有记载，现在办土地储备权出让证又有问题了。为了早日完成出让土地使用权，这个社权登记也许是委曲求全的就到银行那里还了李四名下欠的钱，还了以后就找李四追偿，把你欠银行的钱还掉了。李四说，什么叫我欠银行的钱，还不是你叫我去银行欠钱。张三说，你欠银行的钱有这么多利息，根据我和你的借款合同不需要给你这么多的利息。我给你的利息比现在你欠银行的利息要少很多，所以，我该给你的本金该给你的利息扣掉没有意见，但是另外的利息将会是你的。
所以，本案中你说李四缺乏这样一个远视能力吗？你们绝对会想到一点，万一这个甲某人张三不按期还款，导致李四不能向银行还款，那一切的一切怎么办，张三你必须担当，除此之外我不是从银行那里贷款给你，我的好处要保障，保障好处前提下出的事一切都该张三担当。这多么的简单，不需要太远视的问题。然而本案中当时李四觉得银行的利息没多少，估计张三也很乖，我收这点钱可以，搞得自己一身伤痛。本案最终什么结局，无论怎么讲，都让李四陷入了漩涡之中，我努力的告诫自己克制克制，现在克制以后用了一个小时多一点的时间探讨了我所理解的在合同签订的过程当中十个性预防法律风险。
刚开始侯教授说扁鹊之言很谦虚，其实扁鹊之言是实事求是。我想到的情况是，如果我们得了病大约有这么几种可能：第一种可能，因病医治无效死亡。第二，经过与死神的殊死搏斗终于挺过来了，但是再也回不到从前的健康。第三，经过医生卓越的努力和自己精心的配合，好象不仅挺过来了，而且也好象回到了从前。然而，回首这一段岁月光阴虚度，心情跌宕起伏，与其抱病寻医，不如我们养生防病。谢谢大家！
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