【 概 况 】
案件：成都市正业房地产有限责任公司诉四川省中普建设有限公司、胡宗理、刘萍、四川省中普房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
（本案经四川省高级人民法院审判委员会2012年第48次会议讨论通过）
裁判规则：
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。据此，人民法院调整违约金不应仅凭约定违约金进行自由裁量，而应根据公平原则和诚实信用原则，以经过审理查明的实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素进行调整。
相关法条：
1.《中华人民共和国合同法》第一百一十四条
2.最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条
案件索引：
一审：四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第968号（2010年12月20日）
二审：四川省高级人民法院（2011）川民终字第156号（2011年9月5日）
【 基 本 案 情 】
原告成都市正业房地产有限责任公司（以下简称正业公司）因与被告四川省中普建设有限公司（以下简称中普建设公司）、胡宗理、刘萍、四川省中普房地产开发有限公司（以下简称中普房产公司）发生建设工程施工合同纠纷，向成都市中级人民法院提起诉讼。
原告正业公司诉称：正业公司与中普建设公司于2005年5月20日签订《建设工程施工合同》，同年7月12日签订《伊甸阳光工程补充施工承包合同书》，对该工程各阶段控制工期及违反工期的违约责任进行了约定。因在履行合同中，中普建设公司对约定的工期均有违反，根据双方合同约定的计算方法，中普建设公司应支付128.4293万元阶段性工期延误违约金给正业公司；同时，中普建设公司违反建设工程合同的法定附随义务，未足额开具工程款收款发票给正业公司，导致正业公司不能将尚差发票的45557929.76元依法列入建设成本从土地增值税的应扣除费用项目抵扣，从而被认定为增值额，造成正业公司1363.74万元损失；因中普建设公司的股东为胡宗理、刘萍二人，二人系夫妻关系，其财产不具有独立性，中普房产公司的股东为中普建设公司与刘萍，两公司存在股权交叉关系，胡宗理系两公司的法定代表人，且两公司在同一地址办公，联系电话相同，因此四被告人格混同、财产混同，所有财产归结起来均是胡宗理、刘萍夫妻共同财产，胡宗理、刘萍、中普房产公司对中普建设公司所欠债务负有连带清偿责任。故请求人民法院判令：1.中普建设公司向正业公司支付工期延误违约金128.4293万元；2.中普建设公司赔偿未开具工程款收款发票给正业公司造成的损失1363.74万元；3.胡宗理、刘萍、中普房产公司在中普建设公司责任范围内对正业公司承担连带清偿责任；4.诉讼费由四被告承担。
被告中普建设公司、胡宗理、刘萍、中普房产公司辩称：1.本案原告正业公司违反一事不再理的原则，案涉纠纷已经经过仲裁。仲裁裁决已经生效，本案不属于法院管辖的范围。2.中普建设公司不存在工期延误的问题，即使存在工期延误，也是由于正业公司付款不到位，工程完工后已经过结算，结算书上没有反映出中普建设公司存在违约行为，且正业公司的诉请已过诉讼时效。3.本案合同所涉及的相对方是正业公司与中普建设公司，与胡宗理、刘萍、中普房产公司无关。请求驳回正业公司的诉讼请求。
法院审理查明：
一、2005年5月20日，正业公司与中普建设公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人（正业公司）将伊甸阳光住宅小区工程发包给中普建设公司，合同工期为2005年5月25日至2006年11月25日，合同工期总日历天数540天。合同价格暂定85109531元。竣工验收与结算：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可、提出修改意见。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。并对争议发生后提交工程所在地仲裁委员会仲裁等进行了约定。
二、2005年7月12日，正业公司与中普建设公司签订《伊甸阳光工程补充施工承包合同书》，约定：经甲方（正业公司）、乙方（中普建设公司）双方协商一致，就伊甸阳光1、2、3号楼住宅工程的承包事宜签订本合同；合同价款指甲、乙双方在本合同中约定，甲方用以支付乙方按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项；开工日期是指乙方提出的在开工报告中甲方确认的开工日期；竣工日期是指本合同书中规定的，并从开工日期开始计算该工程竣工并通过验收的时间；总工期390天（涂改前为460天），预计开工时间2005年5月30日，竣工时间2006年6月20日（以质检站验收通过为准；在6月20日上有涂改）；施工进度符合以下各阶段控制工期要求：基础（至±0.00）完成时间2005年6月30日、主体封顶时间2005年12月30日、初验完成时间2006年5月20日、竣工验收时间2006年6月20日（具体开工时间以甲方书面通知为准，上述各阶段控制时间作相应调整）；阶段性工期延误的处罚：如乙方未能按期完成甲方批准的或本合同中约定的本工程进度控制关键点的约定工期（如±0.00、主体封顶、工程竣工、拆架、初验、竣工验收）的内容，须向甲方支付违约金每项每天1万元，甲方在当期工程进度款中扣除，罚款累计最多不超过工程总价的2%；如阶段工期拖延，但总工期未拖延，则除因影响甲方销售安排已扣除的阶段工期违约金外，其余可返还，约定以质检验收通过时间为实际竣工日期；甲乙双方在履行合同时发生争议，可以和解或要求有关主管部门调解，当事人不愿和解、调解或和解、调解不成的，双方可以向工程所在地的人民法院起诉，并约定伊甸阳光工程双方义务责任以本合同为准，本工程乙方按工程总造价的5%优惠甲方（甲方直接分包的工程）。合同还对工程款的支付等进行了约定。
三、合同签订后，中普建设公司按照合同约定进行了施工。工程完工后，在工程质量验收报告中载明：主体结构分部工程质量验收层段1-18层，验收日期为2006年1月22日，地基与基础分部工程质量验收地下室一层，验收日期为2005年9月16日，伊甸阳光住宅小区竣工验收报告载明验收日期为2006年8月15日。工程完工后，成都市诚石工程造价咨询有限公司（以下简称诚石造价公司）于2007年8月13日、2008年1月18日对伊甸阳光工程作出基本建设工程结算审核报告，该报告中，工程结算汇总表载明按合同约定下浮5%计算，1、2、3号楼、中庭地下室及总平工程建筑工程总价款为64214675.78元。正业公司已支付工程款49557929.76元，尚欠工程款14656746.02元。正业公司签收2号楼结算审核报告的时间为2007年8月14日，签收1、3号楼、中庭地下室及总平工程结算审核报告的时间为2008年1月27日。
四、正业公司与中普建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定，竣工验收与结算争议发生后提交工程所在地仲裁委员会仲裁。因正业公司未支付所欠工程款，中普建设公司向成都仲裁委员会申请仲裁。2009年8月11日成都仲裁委员会作出（2009）成仲案字第097号裁决，认定中普建设公司承包施工的“伊甸阳光小区工程”1、2、3号楼中庭地下室及总平工程总价款为64214675.78元，正业公司已支付工程款49557929.76元，尚欠工程款14656746.02元。裁决正业公司在收到裁决书之日起十五日内向中普建设公司支付“伊甸阳光小区工程”工程欠款14656746.02元及其利息（利息自2008年1月19日起，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算至付清欠款之日止）。
五、2007年3月10日，正业公司向诚石造价公司移交的审核结算资料有：1.伊甸阳光住宅小区1号楼、3号楼、地下室和总平工程结算书；2.伊甸阳光竣工图一套；3.竣工资料一本；4.工程签证单一本；5.《伊甸阳光工程补充施工承包合同书》一份。诚石造价公司在资料接收清单上加盖公章。
六、胡宗理与刘萍系夫妻关系。胡宗理为中普建设公司法定代表人，公司股东为胡宗理、刘萍。中普房产公司股东是中普建设公司、刘萍。
七、正业公司陈述其主张的因中普建设公司未开具工程款发票造成的损失1363.74万元并未实际发生。
【 裁 判 结 果 】
四川省成都市中级人民法院于2010年12月20日作出（2009）成民初字第968号判决：一、被告四川省中普建设有限公司向原告成都市正业房地产有限责任公司支付违约金38万元；二、驳回原告成都市正业房地产有限责任公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，原告正业公司不服，向四川省高级人民法院提起上诉。
四川省高级人民法院于2011年9月5日作出（2011）川民终字第156号判决：一、变更四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第968号民事判决第一项为：四川省中普建设有限公司于本判决生效之日起十日内向成都市正业房地产有限责任公司支付违约金69万元；二、撤销四川省成都市中级人民法院（2009）成民初字第968号民事判决第二项；三、驳回成都市正业房地产有限责任公司的其他诉讼请求。
【 裁 判 理 由 】
法院生效判决认为：一、关于中普建设公司是否存在违约行为，违约金数额应如何确定，原审法院酌情调整违约金数额是否适当的问题
正业公司与中普建设公司签订了《建设工程施工合同》后，又签订《伊甸阳光工程补充施工承包合同书》。虽然中普建设公司提出补充合同对竣工时间有涂改，但中普建设公司并未提交证据证明关于竣工时间的涂改内容系正业公司单方面涂改、且与中普建设公司持有的补充合同内容不一致，故中普建设公司认为补充合同有涂改、不能作为定案依据的理由不能成立。在中普建设公司与正业公司造价结算的造价鉴定过程中，鉴定单位诚石造价公司签收正业公司提交的补充合同书，且仲裁裁定所依据的诚石造价公司作出的鉴定结论中有关于工程总造价下浮5%等内容，证明双方实际履行的是补充合同，中普建设公司已经依据该补充合同主张权利且被生效仲裁裁决采信，故中普建设公司认为补充合同系对备案中标合同的实质性变更、不能作为定案依据的辩解理由不能成立，原审法院将该补充合同作为定案依据并无不当。
根据《伊甸阳光工程补充施工承包合同书》的约定，工程的基础（至±0.00）完成时间为2005年6月30日、主体封顶时间为2005年12月30日、竣工时间约定为2006年6月20日，竣工日期是指该工程竣工并通过验收的时间。在验收报告中载明基础部分验收日期为2005年9月16日、主体结构部分验收日期为2006年1月22日、工程竣工验收日期为2006年8月15日。二审诉讼中，中普建设公司提供、正业公司认可其真实性的《建筑工程施工许可证》载明的开工时间是2005年4月27日、竣工时间是2006年10月30日，但该建筑工程施工许可证系有关行政主管部门允许建筑工程施工的时间，不是双方当事人关于工期的约定，故中普建设公司以该施工许可证载明内容主张双方约定工期已变更的辩解理由不能成立，法院不予采纳。原审法院认定中普建设公司主体完成时间、基础完成时间、工程竣工时间均违反合同约定，应承担违约责任正确。
按照补充合同“如乙方未能按期完成甲方批准的或本合同中约定的本工程进度控制关键点的约定工期（如±0.00、主体封顶、工程竣工、拆架、初验、竣工验收）的内容，须向甲方支付违约金每项每天1万元，甲方在当期工程进度款中扣除，罚款累计最多不超过工程总价的2%”的约定，中普建设公司逾期的天数总计144天，每天1万元即为144万元。按合同约定，罚款累计不超过工程总造价的2%即1284293.5元。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第二十九条第一款 “当事人主张约定的违约金过高予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，原审法院认为中普建设公司作出其没有违约行为的根本性抗辩，应视为已包含对违约金金额认定提出异议的意思表示并无不当。但原审法院并未根据《合同法司法解释二》第二十九条第一款的规定查明中普建设公司的实际损失，而是直接按约定违约金1284293.5元的30%确定中普建设公司应向正业公司承担的违约金数额系适用法律错误，应予纠正。正业公司关于原审酌情按1284293.5元的30％确定中普建设公司承担违约责任缺乏事实依据和法律根据的上诉理由成立，法院予以支持。
二审庭审中，正业公司主张按照其合同总价款6400余万元或其已付款总额4900余万元乘以违约总天数144天再乘以同期银行贷款利率确定其损失，但由于正业公司在合同约定基础工程（至±0.00）完成时间、主体结构分部工程质量验收时间、竣工验收时间与实际付款不同，故正业公司主张的损失大于《合同法司法解释二》第二十九条第一款规定的实际损失，正业公司认为不应调整违约金，要求中普公司承担违约责任1284293.5元的理由不能成立。
正业公司主张损失的证据已经包括中普建设公司在上述三个违约时间段实际付款的证据，法院为了查明事实，要求双方当事人按原审法院认定中普建设公司违约的三个时间段核实正业公司实际付款数额，具有法律依据。在正业公司已提交上述三个时间段的付款凭证原件，已经包括在双方当事人确定的已付款数额内且与双方确定的已付款数额并无矛盾的情况下，双方当事人事实上已经对付款凭证进行过质证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”、第三款“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认”的规定，中普建设公司在主张正业公司提交上述三个时间段的付款凭证非新证据、已过举证期限为由不予质证的情况下，经审判人员充分说明并询问后，其不明确表示肯定或否定，应视为正业公司提交的上述三个时间段付款数额属实。
由于中普建设公司工期违约，导致正业公司实际支付的工程款在工期违约时间内发生占用资金利息损失，具体为：基础至正负零时，中普建设公司应支付资金占用利息40548元[200万元×（年利率6.696%÷360天）×25天＋800万元×（年利率6.696%÷360天）×21天];主体封顶时，中普建设公司应支付资金占用利息129266.28元[3159万元×（年利率6.696%÷360天）×22天]; 竣工验收时，中普建设公司应支付资金占用利息361500.3元[4319万元×（年利率6.696%÷360天）×45天]，正业公司资金利息损失共计531314.58元。
根据正业公司提交的上述三个时间段的实际付款数额、中普建设公司三个时间段的分别违约天数、各期付款的实际占用天数，以及正业公司在工程竣工验收时已付款已达到工程总额的77%、中普建设公司就工程款欠款申请仲裁时仅主张工程尾款及利息等综合因素，法院结合本案实际情况，酌情确定中普建设公司应支付正业公司的违约金为69万元。正业公司上诉主张的超过69万元的违约金部分因缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。
正业公司二审诉讼中未提供证据证明其主张的律师费用符合合同约定或法律规定，故其主张应由中普建设公司承担其发生的律师费用的上诉理由不能成立，原审法院未支持其该项诉讼主张并无不当，法院予以维持。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第三十条“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定”的规定，正业公司上诉主张应由中普建设公司承担全部诉讼费用的理由不能成立。法院根据正业公司诉讼请求得到支持的情况、合同履行情况、当事人过错等因素综合确定当事人承担案件受理费用的比例。
二、关于胡宗理、刘萍、中普房产公司是否应承担连带责任的问题
正业公司提供的中普建设公司章程、中普房产公司章程及公司年检报告书、常住人口详细信息单等证据，不能证明正业公司关于“中普建设公司、胡宗理、刘萍、中普房产公司存在人格混同、财产混同，胡宗理、刘萍、中普房产公司应对中普建设公司的债务承担连带责任”的主张，故正业公司要求胡宗理、刘萍、中普房产公司对中普建设公司的债务承担连带责任的上诉理由不能成立，原判未支持正业公司的该项诉讼请求并无不当，法院予以维持。
三、关于本案是否违反一事不再理及超过诉讼时效期间的问题
中普建设公司在原审中已经提出本案违反一事不再理原则及正业公司的主张超过诉讼时效期间的辩解主张，原审法院未采纳其辩解主张，中普建设公司并未提起上诉，表明其已服判。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查”以及最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第180条“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”的规定，法院未发现对正业公司上诉请求以外的原判确有错误，故对中普建设公司在二审答辩中重申其关于本案违反一事不再理及超过诉讼时效期间的原审抗辩意见，法院不予审查。
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