习惯在民事裁判中的价值

作者：汪伦

来源：法律博客

《民法总则》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”此规定明确了民事习惯的法律地位。

民事纠纷，尤其涉及到家事纠纷，因当事人之间特殊的身份关系，导致案件事实往往扑朔迷离。如何查清案件事实，正确适用法律，以便定纷止争，笔者以为要充分考量习惯在民事裁判中的重要价值。本文试从一则家庭财产纠纷案件展开，对此作以研析。

一、基本案情

A与B于2007年5月协议离婚，双方在离婚协议中约定，A持有的某公司的股本金若干元，作为两人婚生子女C的培养资金，以后分红所得红利归C所有。当事人离婚时C为在校学生，年满16周岁，2012年C大学毕业参加工作，A止付股本金红利。2018年6月，C起诉A主张股本金归其所有，并主张2012至2017年的股本分红80余万元。问题：C的主张是否应予支持？

二、什么是习惯法？

台湾民法典第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”王泽鉴先生言，此规定具有三个重要的规范意义：一是规定了民事的法源及其适用次序，也即有法律规定按法律；没有法律规定，可以依据习惯法处理；没有习惯法，可以依据法理。二是从方法论角度言之，肯定制定法存在漏洞，可以习惯或法理来补充。三是当事人基于私法关系起诉，法院不得以法无明文规定而拒绝裁判。

何为习惯法？通说是指非由立法而制定，而是通过法律共同体成员的长期实践，并且对其已形成法律效力之信念的法律。根据罗马法的传统，习惯而成法，须具备三项要件：一是长期稳定的习惯；二是普遍的确信；三是不得违反公序良俗，观念上以其为具有法律拘束力之规范。

三、习惯法在民事裁判中的价值

（一）作为认定案件事实的方法

由于约定不明或者无直接证据导致案件事实的真伪不明，是裁判者最棘手的问题。当然，依据程序法的规定，在案件事实真伪不明的情况下，可以采用举证责任分配的方式，由举证不能的一方承担责任。但民事案件的难处可能还在于，举证责任的分配往往也不清楚，法律又无具体规定，法官在无明确法律依据下，贸然分配举证责任，往往会直接导致被负有举证责任的一方败诉。

如上述案件，将签订离婚协议当时当事人真实意思的举证责任分配给被告，在案件第三人（被告前妻）与其说辞完全相反之下，如何采信证据，便又成为难题。如果认定被告举证不能，判其败诉，可能导致原告在案件事实真伪不明之下，获取了巨大利益。故对于民事纠纷中习惯法的运用，从方法论的角度言，应当成为裁判者主动调查案件事实的工具。只有结合当事人提供的全案证据，再结合民事习惯，才能更清楚地发现案件真相。

（二）作为案件裁判的依据

在查清事实，或者在无法查清案件事实，却又必须裁判的情况下，习惯法的功能还在于可以直接作为裁判的工具。裁判者应当可以直接引用《民法总则》第十条之规定，对案件的纷争作出裁判。从这个角度而言，民事习惯法在司法裁判中的价值，已经超越仅限于对事实的认定，作为裁判依据，系其作为法源的重要价值体现。

在绍兴中院（2012）浙绍中终第950号民事判决书中，该院在对于一起赡养案的裁判，直接作出这样认定：“对于骨灰安葬问题，尽管法律无明文规定，按照民事法律适用原则，有法律依法律，无法律依民事习惯。虽祭奠权无法律明文规定，但仍应当按照民间的习惯进行保护。”

四、基于习惯法的立场对上述案件争议的分析

本案中约定股本金分红作为培养资金，性质应当系附终止期限的赠与，终止期限为培养C大学毕业参加工作时止。理由：

其一、《离婚协议》第一条第2项中明确约定，该分红的使用目的是作为培养资金。按照文义理解，资金的目的在于“培养”C接受良好教育；按习惯来解释，培养至多到完成全日制高等教育，到C参加工作时为止。

C为了证明其现在还在继续接受教育，提供了多组证据，此举恰恰可以证明，C亦认为股本金属于A，其分得红利的前提是其还在接受教育，其主张教育是一辈子的事，可以继续主张股本金的分红，可见C事实上也认为培养费用是附期限的赠与，否则没有必要提供她仍在接受教育的证据。

其二、如果按照C的逻辑，A持有的股本金只要存在，分红永久性地归C所有，不管年限多长，也不管C是否毕业、工作、成家、甚至现在有了自己的子女。这种判决结论显然违背了正常的社会习惯，也违背了协议书确定的分红用于培养资金的目的。

其三、《离婚协议》显然没有明确红利的止付期限，但该约定显然已隐含给付期限，且已履行完毕。

从协议的履行情况来看，股本金的分红，2011年前每年均由C领取（其参加工作前），有证据证明的即已达到三十余万元。在此后长达6年的期间，C从未向A主张要求分红，A提供的微信截屏的内容，也可以证实该内容。故从实际履行情况来分析，也可以得出股本金红利作为培养资金，应当认定至C大学毕业参加工作时结束。

其四、关于红利是否应当存在止付期限，应以民事习惯来考查认定。

在C已经成家立业，A已经完成对其抚养、教育义务，以及A在2012年后仍然给予物质资助的情况下，将其所有的股本金红利全部判决给付C。这种价值导向，其实是在用司法裁判，变相鼓励“啃老”，显然与当下社会主流价值观不符。

将本案的“培养资金”解读为对子女永远的赠与付出，事实上不仅是对法律的错误理解，更是对民事习惯的公然挑战。所有参与本案诉讼的人员，作为这个社会中的一员，都知晓父母培养孩子的义务是否存在期限的问题。如果忽视这个问题，而机械理解“今后其派出的红利都归C所有”，就是认为子女可以向父母主张一辈子的培养费，这种结论与情与理与法都不相容。

五、余论

日本民法学者山本敬三在其大著《民法讲义1》中言：不知道是幸还是不幸，即使将六法全书全部熟记于心，也决不可能成为法律专家。理由至少有两点：一是法律解释的不可避免，二是法律中存在缺漏。

回到本文所列的案件中来，法律并没有规定父母对子女的培养是否存在在期限问题，但根据法律的解释，依据民事习惯法的考量，应当可以得出子女成年后，父母即可以终止培养义务的结论。

法谚，法律乃公平善良的艺术。由是而论，如何公平，何以善良，作为法律工作者，我们仍任重道远。