摘要：目前融资担保业务实践中，担保机构与借款人普遍签订《委托保证合同》，将担保机构与借款人之间的法律关系定位为委托代理关系，此种定位不符合担保机构与借款人的真实权利义务状态，增加了担保机构在融资担保业务开展过程中的法律风险，有待改正。
融资担保，是指担保人（担保机构）为被担保人（借款人）借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。从1993年至今，在政府的推动和引导下，以政策性担保机构为主导，以商业性、互助性担保机构为补充的中小企业信用担保体系迅速发展，担保机构数量及担保余额显著提高，成为解决小微企业融资难问题的重要举措。融资担保作为小微企业融资业务的重要环节，其合同的构建对业务的顺利开展起到重要的作用，从当前业务实践来看，行业主流做法为：贷款人与借款人签订《借款合同》，贷款人与担保机构签订《保证合同》，担保机构与借款人签订《委托保证合同》。从担保机构与借款人签订合同的名称中可以看出，目前业内普遍将担保机构与借款人之间的法律关系定位为委托代理关系，此种定位不符合担保机构与借款人的真实权利义务状态，增加了担保机构在融资担保业务开展过程中的法律风险，有待改正。
一、定位为委托关系给担保机构带来的法律风险
《合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。”根据此条，法律赋予委托人及受托人单方解除委托合同的权利，这使得委托合同在履行过程中，具有一定的不稳定性。从业务实践来看，当担保机构与借款人签订《委托保证合同》后，须按照《委托保证合同》的约定，与贷款人签订《保证合同》，为借款人对贷款人所负债务提供保证，且一般来讲该保证系连带不可撤销的。如果此时，借款人行使合同解除权，解除《委托保证合同》，根据《合同法》第九十七条，合同终止履行，双方当事人的权利义务恢复合同签订前的原始状态，那么《委托保证合同》中的违约责任条款将不能适用，担保机构仅能依据合同法的相关规定，就自身的实际损失要求借款人赔偿，会导致担保机构的权益受损。
二、担保机构与借款人的法律关系分析
（一）担保机构与借款人不符合委托代理法律关系的特征
委托代理是指受托人根据委托人的指示，处理委托人事务的一种法律行为。委托代理关系的核心特点是，受托人所处理的事务是委托人的事务，其权利义务最终由委托人承担，合同法第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。”在委托关系中，一般情况下，受托人并不独立承担执行委托事务所引起的权利义务。融资担保业务中，担保机构与借款人之间不符合委托代理关系的核心特点，从借款人、担保机构、贷款人三方之间的关系来看，担保机构根据与借款人的约定，与贷款人签订《保证合同》，当借款人逾期偿还债务，担保机构根据与贷款人签订的《保证合同》以其自有财产独立承担保证责任。如果将借款人、担保机构之间的关系认定为一种委托代理的话，那么借款人是委托人、担保机构是受托人、贷款人是第三人，担保机构接受借款人的委托，与第三人贷款人签订的合同直接约束借款人与贷款人，那么相当于借款人自己向贷款人提供了保证，这显然违背了法律设立保证制度的初衷。
（二）担保机构与借款人更符合服务买卖合同法律关系的特征
从担保机构与借款人的交易模式来看，担保机构的主要义务为根据合同约定为借款人向贷款人的融资行为提供保证，当借款人逾期偿还债务，由担保机构向贷款人承担保证责任。借款人的主要义务为根据合同约定向担保机构支付担保服务费，双方更符合服务买卖合同法律关系的特征。
三、相关建议
笔者建议担保机构与借款人应以买卖合同相关法律法规为基础，构建双方合同的主要条款，将合同名称调整为《担保服务合同》避免出现文字上的歧义。在合同具体条款体系的安排上应涵盖以下几个方面：
（一）服务内容
主要约定担保机构的核心合同义务，即为借款人的融资行为向贷款人提供保证。
（二）担保费
主要约定借款人的核心合同义务，即借款人向担保机构购买担保服务所需支付的担保费总额，及支付方式。
（三）保证责任
主要约定担保机构所提供保证的基本属性，即连带保证亦或一般保证；保证期间等。
（四）追偿权
主要约定当担保机构承担保证责任后，向借款人行使追偿权的范围、借款人偿还追偿债务的履行期等。
（五）借款人的保前义务
主要约定借款人配合担保机构开展保前调查的相关义务，包括如实向担保机构提供财务信息、实际控制人情况、经营开展情况等。
（六）借款人的保后义务
主要约定借款人在担保机构承担保证责任期间的重大事项告知义务，包括按照担保机构要求定期或随时向担保机构报送反映借款人生产经营情况、债权债务情况、项目进度情况、融资使用情况等方面的财务报表及文件材料；即是向担保机构告知分立、合并（兼并）、联营、合资、合作、承包、租赁、重组、改制、计划上市、注册资本增减等经营方式的变更情况；及时向担保机构告知停产、停业、歇业、解散、撤销、（被）申请破产、丧失特许经营权、被吊销营业执照、被责令停产停业、涉入重大诉讼或仲裁案件或主管人员涉嫌违法犯罪活动，或经营出现困难和财务状况发生恶化等可能影响借款人财务状况或履约能力的情况等。
（七）违约责任
主要约定担保机构及借款人不履行合同义务所需承担的违约责任，重点约定借款人无法偿还到期债务，担保机构承担保证责任代偿债务的违约金计算方法等。
（八）反担保
主要约定借款人应向担保机构提供的反担保情况，包括提供反担保保证人、反担保抵质押物（权利）、反担保保证金等。
（九）其他
其他诸如办理赋予合同债务公证执行力情况、担保机构承担保证责任行使追偿权过程中可采用的催收方式、送达地址确认、争议解决方式等均对融资业务的顺利进行，担保机构合法权益的保护具有重要的作用，在此不一一赘述。
责编/孙亚超 微信号：elesun724
联系客服
