来源：编自冠文刑辩团队承办案件（人称均为化名）
一、问题的提出
王某诈骗案：王某至某电子商务公司应聘茶叶销售人员，公司为其提供了话术培训。后王某担任售前，负责寻找目标客户并取得其信任，进而以合作销售茶叶为名，欺骗客户在朋友圈推销茶叶。之后，与王某固定搭配的售后人员以购买茶叶为名联系该客户，客户遂向王某购买茶叶，并由王某依约“直接邮寄”给伪装为购买人员的售后（虚假地址）。多次交易之后，王某推荐目标客户成为会员，以优惠价格圈存一定数量的茶叶，等待他人购买。客户加入会员之后，售后即不再联系目标客户购买。经查，王某与其固定售后直接骗取的数额为1.6万元，但王某任职期间整个公司骗取的金额为30万元。
法院审理阶段，关于王某犯罪数额的认定成为庭审焦点，即应以30万元还是1.6万元为其犯罪数额。一审法院认定为30万元，判处有期徒刑两年六个月；二审法院认定为1.6万元，改判有期徒刑一年一个月，判决生效当日即刑满释放。
二、观点争鸣
关于王某犯罪数额，主要有三种观点。
观点1认为应当认定为30万元。其依据是2016年12月19日“两高一部”发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）款，即“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任”“上述规定的'参与期间’，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”。本案中，王某任职期间内整个公司诈骗数额为30万元，因此其应当对30万元承担责任，即犯罪数额为30万元。本案一审法院即持此观点。
观点2认为应当为1.6万元。本案中，王某与公司其他组别人员之间不构成共同犯罪，不应当为他人的犯罪数额承担责任。本案辩护人一审提出此观点，二审法院予以支持。
观点3为折衷观点，即以30万元为量刑基础，将个人直接犯罪数额作为量刑情节，根据主从犯的区分，数额较低的认定为从犯，适用从轻、减轻或者免除处罚的规定，从而达到罪责刑相平衡。
三、各观点评述
本文支持第二种观点。
（一）一审法院（观点1）认定诈骗数额为30万元源于对于司法解释的错误理解
上述司法解释明定“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙的全部诈骗行为承担责任”。该条款中使用的是“共同实施”“参与期间”，从文义解释来看，必须参与到具体的犯罪行为之中。而参与到犯罪行为之中，必然具备共同犯罪的意思联络并实施了共同犯罪行为。如仔细分辨，“任职期间”明显与“参与期间”不同，任职期间仅是一个时间段的概念，并没有共同犯罪的意思联络，也体现不出共同犯罪行为。在此意义上，本条款仅是司法解释中的注意规定，而非将“任职期间”拟制为共同犯罪的认定标准。观点1首先将“参与期间”替换为“任职期间”，并假设其成共同犯罪构成要件，又顺着共同犯罪的路径，依照司法解释，认定对于全部30万元承担责任。所以，观点1绕开了共同犯罪的构成，直接以“任职期间”的重合认定共同犯罪之成立，以时间概念替换共同犯罪的构成要件，扩大了共同犯罪的认定范围。
（二）二审法院认定结果（观点2）符合共同犯罪的刑法规定与基本理论，是对司法解释的正确理解
所谓的共同犯罪，简而言之，首先必须是各行为人明确表示参与的；其次，必须对他人行为有所贡献，比如相互配合以增加行为结果实现的可能性，或者提供了物质上或心理上的帮助，增益他人实施犯罪行为的心理。
1. 必须有共同完成某特定行为的意思表示。
刑法第26条第三款、第四款明确规定：“对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织的、指挥的全部犯罪处罚”。依照上述规定，虽然在犯罪集团内，所有人员都有实施犯罪，甚至某一特定类型犯罪的意思表示，但只有在其参与、组织或指挥某一特定行为时，才能认定有共同犯罪的意思联络，才构成共同犯罪。对于并未参与、组织或指挥的行为，不能以其同处一个集团而认定构成共同犯罪。举重以明轻，犯罪集团中的共同犯罪的认定尚且如此，普通的共同犯罪认定更应坚持这一标准。本案中，虽然王某明知其他组别也在实施同样的犯罪行为，但王某并没有参与其他组别犯罪行为的意思表示，更未参与其行为之中，不应对其他组别的犯罪结果承担责任。
2. 必须对他人行为有所贡献。
构成共犯（广义），行为的影响必须达到一定的程度，必须对实施犯罪行为有明确的增益，即刑法理论上的“加功”，较低程度的“有助于”不能构成共同犯罪。本案中，王某与特定的行为人形成固定的售前与售后关系，其二人形成固定的小组，二人之间当然构成共同犯罪，但不同的组别之间虽然明知对方在实施犯罪行为，但这一明知并不能显著增加其他组别实施犯罪行为的决心或对行为的实施有物理上的功能，所以认定任职期间的不同组别之间仅是同时犯而非共同犯罪，符合共同犯罪的最基本原理。
（三）观点3的折中路径不符合共同犯罪的理论，可能导致事实认定错误
观点3将直接诈骗数额较低作为从犯认定的依据，并适用刑法第27条第2款“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”的规定，以图达到罪责行相适应。但这一路径并不总能得偿所愿。
1.罪与非罪认定的错误。
假如王某一组诈骗的数额为100元，而“任职期间”内总体诈骗数额为100万元，那么依据这一折衷的观点，王某也构成诈骗罪，只是可以援引刑法第27条第2款，但最多可获得免除处罚的结果，即定罪不罚。但如果认定犯罪数额为100元，则根本不构成犯罪。在刑法明确规定了共同犯罪认定标准的情形下，适用该标准，却导致了罪与非罪的错误，其显然不是正确的观点。
2.量刑结果可能与观点2有差距。
依照观点2，在认定王某的犯罪数额为1.6万元的同时，还可以认定其为从犯，不仅犯罪数额显著降低，还可以享受从犯的量刑优惠。而依据观点3.只能在犯罪数额为30万元的基准刑之下考虑从犯的优惠。两者之间可能在一些情况下出现相同的量刑结果，但也无法排除不相同的情形出现。
3.仅能作为特定案件中的选用辩护方案。
虽然有上述两者的不同，但多数情形下，观点3与观点2的结果应当是大致相当的，因而也有作为辩护方案的可能性。在个别案件中，被告人追求认罪认罚而适用缓刑的平稳方案，反对辩护人“用力过猛”的辩护，在此情形下，将本方案作为辩护的选择也未尝不可。
共同犯罪被刑法理论学者称为“迷茫之章” “绝望之章” “迷宫一般的理论”，即便是专研刑法理论的学者也深感明辨之难，或许这也是导致本案一审及以往司法“惯例”将类似于本案的同时犯认定为共同犯罪的原因。本案二审对于共同犯罪的否定，纠正了以往对于上述司法解释的错误理解，对于该条的适用范围进行了限缩，进一步对于厘清共同犯罪，对于防止共同犯罪认定的扩大化具有重大的积极意义。
（案件承办律师：孙贯中）
联系客服
