浅析街道办事处、乡镇政府对业主大会设立与运作的行政指导

 

 

                    孟宪生

 

    《中华人民共和国物权法》第七十五条规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会。地方人民政府有关部门应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。 《物业管理条理》第十条规定，同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。

但是，在物权法、物业管理条例实施过程中，对于街道办事处、乡镇人民政府的指导出现不同认识，而且在指导程序上更是有更多的随意性，也招来业主的不满，甚至成为行政争议。

一、行政指导的性质

由于我国没有行政程序法，对于行政指导没有明确的法律概念。关于行政指导的性质的不同理解，主要来源于法律、法规的不同表述。2003年，物业管理条例颁布时物权法还没有出台。物业管理条例第十条规定“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。”从文意分析，似乎行政机关的指导应当理解为行政权力。但是，2007年10月1日后，由于物权法定以及物权的排他性原则确立，根据物权法第七十五条规定的行政指导和协助应当理解为行政责任和义务。为此，在《北京市物业管理办法》制定过程中，区分了行政指导、监督，将行政指导定位于行政职责。

     2008年，湖南省人民政府颁布的《湖南省行政程序规定》第一次在规章层面提出行政指导的法律概念。该规定第九十九条确定：“本规定所称行政指导，是指行政机关为实现特定的行政目的，在其法定的职权范围内或者依据法律、法规、规章和政策，以指导、劝告、提醒、建议等非强制性方式，引导公民、法人和其他组织作出或者不作出某种行为的活动。” 第一百条规定：“当事人有权自主决定是否接受、听从、配合行政指导。行政机关在实施行政指导的过程中，不得采取或者变相采取强制措施迫使当事人接受行政指导，并不得因当事人拒绝接受、听从、配合行政指导而对其采取不利措施。” 

二、行政指导的实施方式

关于如何实施行政指导，理论上有不同的探讨和主张，湖南省行政程序规定确定了六种指导方式，即：（一）制定和发布指导、诱导性的政策；（二）提供技术指导和帮助；（三）发布信息；（四）示范、引导、提醒；（五）建议、劝告、说服；（六）其他指导方式。规定实施行政指导可以采取书面、口头或者其他合理形式。当事人要求采取书面形式的，行政机关应当采取书面形式。

住房和城乡建设部颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第四十九条将“街道办事处、乡镇人民政府应当积极开展物业管理政策法规的宣传和教育活动”作为街道办事处对业主大会、业主委员会筹备与运做的指导方式。《北京市物业管理办法》将指定业主大会筹备组组长作为行政指导的一种方式。

 

三、行政指导的程序

由于我国没有行政程序法律规定，关于行政指导的程序出现更多的随意性。现存的问题可以概括为程序规定问题和程序运做问题：

1．行政指导程序规定中的共性问题之分析

（1）尚无行政指导程序法律规定，且已有的法律规定又过于原则、粗疏，不利于行政指导措施规范地操作。尽管灵活多样、简便有效、富有弹性、不定型化、惯例较多等等正是行政指导的特点，但程序规定过于疏漏毕竟易生弊端。

（2）行政指导是一种非强制性的行为，针对此特点或与此特点相适应的行政指导程序规定尚不完备、不明确。

（3）对行政指导进行监督、救济的相应程序规定比较缺乏和粗疏。

2．行政指导程序运作中的共性问题之分析

从实际情况看，行政指导在具体操作中存在的主要程序问题是：

（1）不按已有程序(尽管很少、较原则)实施行政指导的现象比较普遍。例如，已有关于可依职权发动方式来实施行政指导的法律规定，但行政机关出于指导行为法律责任归属方面的过多考虑，而不愿主动实施行政指导行为，这实为行政不作为的一种表现。

（2）行政指导在操作中的变相强制现象严重。例如，忽视商谈、交换意见、辩明理由、咨询专家、任意选择等体现参与性、民主性的程序规定，将行政指导操作成了带有专断性、强迫性的行为，如随“叫停”业主大会筹备或者运作中的某些程序或者决定的执行。

（3）行政指导在操作中的“暗箱”现象严重。例如，不提供有关材料、公开说明、通告、听证会等体现透明度的程序规定，使行政指导成为一种暗箱操作。

（4）对行政指导行为的程序约束的规范执行不力。表现在已有一些对行政指导行为进行监督制约的法律规定(尽管远不完善)，但有关的机构不严格执行这些规定，对违反程序规范的行政指导行为监督制约和法律救济不力。

四、指导内容

综合相关法律、法规， 街道办事处、乡镇政府对业主大会设立与运作的行政指导应包括以下内容：

1、业主大会设立发动的条件、程序。

2、业主大会筹备组建立。

3、业主大会筹备组工作程序与进程。

4、首次业主大会会议程序、内容。

5、业主大会运作。

6、业主委员会委员补选、改选等。

五、参考程序规范

尽管街道办事处对业主大会、业主委员会设立与运做的行政指导程序没有定型化，存在法定化程度不高等特点，但比较普遍存在的程序规定和实际做法却是值得借鉴和重视的。2008年，湖南省颁布《湖南省行政程序规则》，对行政指导做了程序性规定，值得借鉴。

1、指导程序发动

行政机关可以主动实施行政指导，也可以依当事人申请实施行政指导。丰台区新村街道办事处、丰台区花乡人民政府、海淀区田村街道办事处在主动指导方面都有一些实验并取得一些成效。

　　2、材料公开

行政指导的目的、内容、理由、依据、实施者以及背景资料等事项，应当对当事人或者公众公开。公开是产生公信力的基础和条件。

　　3、专家咨询、服务

实施行政指导涉及专业性、技术性问题的，应当经过专家论证，专家论证意见应当记录在案。通过购买服务方式对专业性、技术性强的问题进行论证和指导指导，是加强和创新社会管理全面推进社会建设的重要内容。北京市已经明确规定街道办事处、乡镇政府可以指定具有专业知识的公益律师担任筹备组组长，为业主大会设立提供给直接指导和服务。

    4、重大有影响事件的听证

争议大，影响面广的小区实施行政指导，应当采取公布草案、听证会、座谈会、开放式听取意见等方式，广泛听取业主、居民或者其他组织的意见。

　　5、权利告知

行政机关实施行政指导，应当告知当事人有自由选择的权利，当事人有权陈述意见。行政机关应当认真听取、采纳当事人、相关机构合理、可行的意见。

       街道办事处、乡镇政府对业主大会设立与运作的行政指导是专业性很强的工作。街道办事处工作人员要积极主动引导，而不是推诿和逃避责任。