致普惠金融部的一封信

律师意见 

关于《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》

提出建议的背景

2015年12月28日，国务院发布了《银监会关于<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>公开征求意见的通知》（以下称为“《通知》”）。

《通知》发布后，我们对《通知》项下《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）》（以下称为“《办法（征求意见稿）》”）、《<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>主要内容说明》、《<网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法（征求意见稿）>有关问题的解答》等三项附件进行深入研究。

我们基于互联网金融实务经验对《办法（征求意见稿）》开展研究的过程中发现：《办法（征求意见稿）》若干条文未能与网络借贷行业的特征、现状及发展趋势接轨；未能与现行法律、行政法规有效衔接；出现个别立法技术瑕疵等问题。

为配合有关部门出台《办法》，我们就《办法（征求意见稿）》提出以下律师建议，供有关部门最终颁布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》时参考。

律师建议

我们对《办法（征求意见稿）》条文的建议如下：

1

对第2条的建议

“ 本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。（第2条）

律师建议：明确一般企业通过网络借贷发放小额贷款与有资格发放贷款的企业开展贷款业务的差别。

理由

本条解决了实际中机构能否作为P2P投资人的疑问，但留有一定瑕疵。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得擅自非法发放贷款。专门从事放贷的机构需要取得监管机构颁发的牌照，如银行、信托公司、小贷公司和消费金融公司等，但根据《办法（征求意见稿）》对个体的定义，任何一个企业法人均有权成为P2P平台的出借人，将自有资金出借给借款人，并收取利息，这实际上已经构成了一种放贷行为。一边是如以放贷为业需要牌照，一边又允许通过P2P平台成为出借人，这二者的逻辑冲突如何解决？故此，我们提出该项建议。

2

对第3条的建议

“ 网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得设立资金池，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。（第3条）

律师建议：明确“资金池”的概念与内涵，界分“资金池”与“非法集资”的异同。

理由

无论是现行法律法规、理论研究还是执法实践、司法实践，“资金池”的含义及其是否与“非法集资”存在种属关系均尚未得到有权机关明确。故为保障立法、执法严谨，我们提出该项建议。

3

对第4条的建议

“ 公安部前头负责对网络借贷信息中介机构业务活动进行互联网安全监管，打击网络借贷设计的金融犯罪工作。（第4条）

律师建议：删除“金融”的表述。

理由

实践中，除非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪之外，刑法第225条非法经营罪、第266条诈骗罪也经常出现，这两个罪名不属于金融犯罪。另外，金融犯罪的内涵和外延不清晰，不宜在《办法》中使用。

4

对第9条第1项的建议

“ 网络借贷信息中介机构应当履行下列义务：
（一）依据法律法规及合同约定为出借人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布，以及资信评估、借贷撮合、融资咨询、在线争议解决等相关服务。（第9条第1项）

律师建议：将“争议解决”修改为“在线投诉及处理”。

理由

在机构义务上，不宜加入“在线争议解决”的内容，极易产生歧义。在线争议解决易被理解为网络法律纠纷解决，实际市场中也出现了网络仲裁和网络纠纷解决机构。

5

对第10条第1项的建议

“ 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：
（一）利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资。（第10条第1项）

律师建议：建议增加后段“损害国家、集体或者他人利益”，即将本条第一项修改为“利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资，损害国家、集体或者他人利益”。

理由

《办法》作为部门规章，不宜违反《公司法》关于关联交易的规定及《立法法》。我国《公司法》未禁止关联关系公司交易。《公司法》仅以第21条第1款规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”此外，依照《立法法》，规章不宜与法律抵触。故为保障《办法》符合《立法法》，遵循《办法》第1条规定的立法依据，我们提出该项建议。

关联交易本身是个中性行为，不具有当然的非法性。在正当关联交易中，关联方通过人、财、物、产、供、销等关系可以优化内部资源配置，提高资产盈利能力；因此有必要在实体和程序上作出安排以引导正当的关联交易，实体上看，应增加不得损害国家、集体和他人利益；程序上看，关联机构在平台融资应有比例限制、应制定特别的风控程序、应进行特别的信息披露等，从程序上防止不正当关联融资的问题。

6

对第10条第7项的建议

“ 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：
（七）发售银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品。（第10条第7项）

律师建议：明确上述产品权能项下的“收益权”可否在平台转让。

理由

通过平台转让上述产品收益权是互联网金融平台主要的商业模式之一。因此，考虑到互联网金融行业的经营状况，我们提出该项建议。

7

对第10条第8项的建议

“ 网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：
（八）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理。 （第10条第8项）

律师建议：将本项修改为“违反法律法规和网络借贷有关监管规定，与其他机构投资、代理销售、推介、经纪等业务进行混合、捆绑、代理”。

理由

实践中，金融消费者一站式服务是趋势，完全割裂各类产品不利于整个行业升级，如是规则太过苛刻，应当设置例外情形。

8

对第11条的建议

“ 参与网络借贷的出借人与借款人应当为网络借贷信息中介机构核实的实名注册用户。（第11条）

律师建议：将“网络借贷信息中介机构核实”修改为“网络借贷信息中介机构通过第三方支付机构或者银行等金融机构核实”。

理由

网络借贷活动涉及的各方主体，不仅包括网络借贷信息中介机构、出借人、借款人，还包括第三方支付机构/托管银行、征信机构、提供电子签名/认证服务的机构。我们认为，应由第三方支付机构/托管银行、征信机构、提供电子签名/认证服务的机构面对用户（包括出借人、借款人）承担的法律责任，《办法（征求意见稿）》第11、第21条、第22条将上述责任规定为网络借贷信息中介机构的义务与责任，使得网络借贷信息中介机构从事网络借贷中介业务活动的风险极高，同时也不符合网络借贷活动的实际情况。

9

对第16条的建议

“ 除信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节外，网络借贷信息中介机构不得在互联网、固定电话、移动电话及其他电子渠道以外的物理场所开展业务。（第16条）

律师建议：将本条后段修改为“网络借贷信息中介机构不得在线下场所撮合直接借贷”。

理由

原条文不能应对实践中的问题。本条的立法目的在于限制网络借贷信息中介机构通过线下撮合直接借贷交易。而原条文中，“物理场所”的内涵不易界定；实践中亦存在大量业务人员使用电子设备在线下开展借贷信息中介业务（例如：业务人员在线下使用平板电脑等智能硬件设备推广借贷业务，在线下撮合借贷双方达成直接借贷，甚至使用移动POS机等电子结算设备在线下直接划转投资人资金，使线下撮合借贷的全部流程通过电子渠道完成）；“开展业务”外延过广，容易使执法机构误认为包含广告等合法线下业务活动。故为保障本条的立法目的即本条在实践中的可操作性，我们提出该项建议。

10

对第17条的建议

“ 网络借贷金额应当以小额为主。网络借贷信息中介机构应当根据本机构风险管理能力，控制同一借款人在本机构的单笔借款上限和借款余额上限，防范信贷集中风险。（第17条）

律师建议：授权地方金融监管机构按照各地具体情况确定“小额”的额度；由自律组织配合地方金融监管部门防控同一借款人多家平台循环借贷。

理由

由中介机构自身制定同一借款人在本机构的单笔借款上限和借贷余额，实际操作效果必然有限。往往是同一借款人在不同机构借款，易引发违约风险。

11

对第24条第1款前段的建议

“ 网络借贷信息中介机构暂停、终止业务时应当至少提前5个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告。（第24条第1款前段）

律师建议：将本条修改为“因网络借贷信息中介机构的原因暂停、终止业务时应当至少提前5个工作日通过官方网站等有效渠道向出借人与借款人公告”。

理由

网络借贷信息中介机构开展业务需要银行、网络服务商等其他机构配合，其他机构因自身原因导致网络借贷信息中介机构暂停、终止业务，网络借贷信息中介机构可能无法在至少提前5个工作日进行公告。故为保障本条的可操作性，我们提出该项建议。

12

对第26条第2款的建议

“ 网络借贷信息中介机构应当对出借人的年龄、健康状况、财务状况、投资经验、风险偏好、风险承受能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的出借人提供交易服务。（第26条第2款）

律师建议：删除“健康状况”。

理由

本条中“健康状况”的尽职评估难以操作，建议予以删除。

13

对第26条的建议

律师建议：增加一款作为第26条的第2款，即增加“网络借贷信息中介机构应对借款人经营状况及财务状况、借款人还款能力等进行尽职评估，不得向未进行风险评估的借款人提供网络借贷信息中介服务。”作为本条第2款。

理由

对借款人进行风险评估是《办法》第四章“出借人与借款人保护”的应有之义。故为保障本章立法目的，我们提出该项建议。

14

在第32条后增加一条作为第33条的建议

律师建议：增加限制对网贷平台安全性的外部评级，制定“网贷平台评级规定”。

理由

我国已经出现第一起网络借贷平台评级纠纷（短融网诉融360不正当竞争案）。某互联网金融平台擅自收集其他互金平台信用信息，加工后向金融消费者传播“对平台安全性的评级”。该种经营方式易误导平台的客户，造成投资人恐慌，甚至可能引起系统性金融风险。

15

在第38条后增加一条作为第39条的建议

律师建议：设置“法院系统案件共享制度”。

理由

由于企业主无法准确判断网贷重大事件是否属于重大，被诉行为是否属于欺诈，为防止企业主贻误重大金融安全隐患，建议直接由法院立案系统对接地方金融监管系统，采取事中监管，而非事后补救的方法，更稳妥。

结语

我们认同监管机关的监管理念和良苦用心。以上意见为我们在网贷法律服务一线遇到的实际问题打磨而成。由于时间仓促及知识结构限制，故我们仅从法律角度提出个人建议，恳请相关领导酌情采纳。

感谢张超先生对本文的学术支持与贡献！