如何界定公权力的适用范围

汪习根：如何界定公权力的适用范围

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　　武汉大学法学院教授汪习根在《中国研究》杂志中撰文“在‘授权’与‘禁止’之间——科学界定公权力的适用范围”中指出：公权力的运行在总体上符合法治与民主精神，但其长期以来一直游走于“法无授权”和“法无禁止”之间的“空白地带”也是不容回避的事实。公权力扩张本性带来的效应，迫使我们重新考量公权力的适用范围。“法无授权即禁止”究竟是规范政府公权力的手段，还是禁锢政府开放思想的牢笼，是我们必须科学解答的课题。

　　对私权利来说，“法无禁止即可为”；对公权力来说，“法无授权即禁止”。但有人认为“法无授权即禁止”是“画地为牢”，会禁锢政府的开放思想与创造精神，从而影响地方的发展。那么，公权力能否适用“法无禁止即可为”？为何当前屡现公权力“法无禁止即可为”的实践，我们又该如何界定公权力的适用范围？

　　第一，从公权力的天性看，公权力有任意扩张和侵略私权的天性。孟德斯鸠说，“有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止”。阿克顿勋爵说，“绝对的权力绝对地导致腐败”。

　　第二，从公权力的来源看，公权力源于私权利。从启蒙时代确立的民主理论认为，国家权力来源于公民权利，因此，权利在位阶上高于权力，在界域上广于权力。

　　宪法和法律渊源于人权，而不是相反。人权无需法律授予，所以将“法无授权即禁止”适用于私权利也是错误的。