作为罪刑法定主义的实质内容之一，明确性原则虽然是刑法理论中一个非常重要的基础性问题，但考察梳理相关文献就会发现，我国刑法学者对明确性原则的研究起步较晚，[1]且成果相对较少，[2]在各种版本的刑法教科书当中，要么未曾提及，要么只是将明确性原则作为罪刑法定主义的侧面之一作了粗浅的介绍，寥寥数语，一笔带过。客观地说，刑法学界对明确性原则研究的整体水平是比较低的。以至于时至今日学界对明确性原则的概念仍未能达成基本共识：有的未能将明确与明文、明确性与确定性、明确性与具体性等相近概念进行严格区分；有的将不同层面、具有不同含义的“明确性”一词混为一谈。这种状况不仅给阅读者带来理解上的障碍和不便，导致理论上的混乱，而且也给刑法立法产生了不可低估的负面影响。譬如，在立法实践中，不恰当地将一个法条分解为数个法条。其实，这种认为法条越多刑法就越明确的观点，即是将明确性简单地等同于具体性的适例（而事实上，这种做法往往会破坏概念的完整性，形成立法的碎片化，产生立法上的漏洞）。因此，分析对比明确性和确定性、具体性等近似概念的区别，准确界定明确性原则的科学内涵，不仅对拓展和深化明确性原则研究至关重要，而且对完善我国刑法立法实践也有着不可忽视的指导作用。那么。何谓刑法的明确性原则呢？
一、似是而非：与明确性近似的概念比较
如前所述，在刑法明确性原则问题上，由于理论积淀和研究不够丰厚和深入，未能对明确性与近似概念严加细致的界分；加之刑法的明确性原则系从域外引入的“舶来”理论，由于翻译方面的原因，也在一定程度上造成明确性与确定性、明确性与具体性、明确与明文等概念在使用和理解上的混乱。为了避免明确性与近似概念的混淆，首先有必要对以下三组概念加以比较。
（一）明确性和确定性
对于明确性和确定性的关系问题，学界有两种不同的观点，有学者认为这两个概念的含义是相同的，可称之为“同义说”。持该观点者仅见于个别学者的论述，如在意大利，“根据理论界一部分人的看法，（认为）明确性（tassativita）和确定性（determinatezza）是两个同义词，它们都表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[3]此外，我国也有学者在论及刑法的明确性原则时指出：“‘确定的’与‘明确的’用语是一个意思。法律首先必须在立法上加以确定，然后才有可能在意思上得到明确。在罪刑法定原则的语境下，确定和明确是紧密联系在一起的。”[4]但多数学者认为，明确性和确定性是两个有着不同内涵的概念，不能将二者简单地混淆或等同，亦不能把它们轻率地相互替代，而应注意它们的区别，可称之为“异义说”。如，有学者认为：“明确性的作用在于从刑法规范的内部限制犯罪构成的结构，借以约束刑法规范的立法表述形式；确定性则是从外部规定犯罪构成的范围，目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围之外。因此，明确性是强调在立法过程中，立法者必须准确地规定刑法规范的内容；确定性则是指在司法过程中法官对刑法规范不得类推适用。”[5]还有人认为，明确性原则具体包括确定化和明晰化两方面，其中确定化是指立法者应在刑法条文中用文字方式将什么行为是犯罪以及如何处罚加以规定，强调的是“有规定”；明晰化是指立法者对具体犯罪的罪状和法定刑的规定要明白清晰，强调的是“规定要清楚”，显然，立法确定化并不等于立法明晰化，立法明晰化的要求高于立法确定化的要求。[6]不难看出，法学界在使用这两个概念的时候，存在某种混乱，有的学者并未对这两个概念进行严格的区分，甚至认为这两个概念有时可以相互替换。然而，在笔者看来，二者存在以下不同之处：
首先，具体内涵不同。从字面意义而言，“明确”是“清晰明白而确定不移”或者“使清晰明白而确定不移”之义。[7]其反义词是含混模糊、模棱两可、朦胧不清，故明确性语言是和模糊性语言相对的。即明确性强调的是法律语言的使用应当恰好能够承担其应承担的意义。[8]确定，就字面意思来看，它所表达的是“一定会是这样的”、“肯定会有某种结果”的意思，具有“必然、确实无疑、肯定”之意，其反义词是游移动摇、摇摆不定。不确定性，按照经济学家奈特的观点，是指“那些无法预料的和难以测度的变化”，[9]法律的确定性问题，即法律是否总是（或者大多数时候或者从不）对法律问题提供唯一正确的答案。[10]也就是已经存在的法律规则作为法律推理的大前提，可以为处理具体的案件提供肯定与唯一的答案。根据惯常的用法，法律的确定性意味着存在对于法律问题的唯一正确的答案，这个答案应该是可以复现的，换句话说，对于同样问题，所有受过法律训练的人借助正常的推理程序，最终都能得出同样的答案。所以，当一个法律问题或者一个如何将法律适用于事实的问题没有唯一正确答案的时候，法律即是不确定的。[11]法律的确定性用德沃金的表述即所谓的“正解论题”。德沃金一直认为大多数案件都有一个唯一正确的答案，但德沃金并不认为语言问题是“正解论题”的障碍，他最初认为，歧义性和不确定性可以通过证明责任、推定和其他类似的方式予以克服；在后来的论证中，他很少处理语言确定性或规则确定性的问题，他认为法官在审理和裁判案件时，拥有一套程序保证他们从多种有关法律是什么的解读中作出选择，例如，一个法官或许不能决定“车辆”是否包括滑轮车，但他能够以何种解释创造了一个更好的社会秩序或何种解释更好地服务于“整体性”价值为由，决定“车辆”是否包括滑轮车。[12]
其次，针对的对象不同。在法学研究中，明确性是针对立法语言的表述状况时惯常使用的一个语词，而确定性则是针对法律裁判结果是否一定如此时所使用的一个概念。如果经由阅读，人们能够理解和把握某一法律条文的含义，并能够据此分析和预测某一行为将会产生的法律后果，那么此时，人们就会认为，该法律规范是明确的（强调清晰）而不是模糊的，人们不会说该规范是确定的；相反，当一个案件诉诸法院，通过审判这样一种纠纷解决机制进行裁断时，如果法院对该案件必然地、肯定地会做出某种判决，如民商事案件中原告一定胜诉或者被告必然胜诉，刑事案件中被告人的行为一定会被法院认定为有罪、构成某一具体罪名并被判处某种刑罚，那么，人们就会自然而然地认为这种判决结果是确定的。可见，明确与否是针对法律文本的表述特征所做的判断，而确定与否则是对判决结果所做的一种预测和推断。申言之，“明确”主要是针对立法语言表述而言的，意指立法语言清楚明白；而“确定”则主要是针对裁判结果而言的，意指裁判结果必然肯定。
以上是明确性和确定性的区别，在关注二者不同之处的同时，也不应忽视它们之间的关联性。毕竟，法律规范是法官适用法律的依据，是裁判案件时法官进行“三段论”演绎推理的大前提，其表述的清晰与模糊必然会影响到案件的处理结果——法律裁判的最后结论。但在法学理论上，学者对法律的明确性与确定性的关联性问题有不同的认识，有的学者承认规则表述的明确性与裁判结果确定性之间的必然联系，有的则坚决否认。一种观点认为在有些情况下，存在因语词模糊性而导致法律的不确定性，即在有些案件中，对于法律语词是否适用不存在任何正确解答，因为一个模糊语句在边际情形中“既非真亦非假”。所以，当不明确的法律规范适用于具体案件时，法官既可以适用该规则，也可以不适用，这就意味着一个个案有时会有不止一个正确答案的情形，恩迪科特和科尔曼秉持这种观点。恩迪科特认为：“法律中的模糊性会导致人们法律权利和法律义务的不确定性。”“法律规则表述的模糊性所导致的后果是，法律的要求在某些案件中是不确定的，法官对某些案件的裁判没有一个确定的答案。”[13]科尔曼指出：“哲学家们一般都同意，有些设计模糊语词适用的句子既非真亦非假。”[14]另一种观点则否认模糊语言的适用在边际案件中是不确定的，认为即使法律规则是模糊的，法律也拥有消除任何不确定性的特殊资源。换言之，法律具有确定性并不是因为规则的明确性。指望语言理论解决法律的不确定性是不切实际的。譬如，比克斯指出，“（如果）有人主张：要是我们有了一种更好的语言理论，要是法官遵循了我们已经拥有的适当的语言理论，那法律体系中的争议问题就迎刃而解了。我认为这种主张充其量是一种误解。”[15]他甚至认为，把语言问题作为法律研究中的核心问题是一种人为的拔高，他说，“我认为语言是法律理论的一个虚假的焦点。语言和语言理论被当做判决的一个借口，这些判决可以恰当地归因于政治（或政策）。”[16]凯尔森认为一般性规范是一种“框架”，在歧义性规范和模糊性规范框架之内，虽然该规范表达的意义不止一个，但立法者通过授予法院自由裁量权，让法院在那些意义中作出选择并进而形成个别性规范。德沃金坚持其正解论题理论，认为从法律的本质看，人们不可能通过适用法律的表述而分辨出法律权利和法律义务。如果一项法律规则的语言是模糊的，解释则可以消除这种模糊性，所以，对于一个法律争端，几乎总有唯一的正确解答。
笔者认为，尽管法律的明确性和确定性是两个具有不同内涵的概念，但是，“语言是法律发生作用的媒介，媒介的性质必然对法律目标的实现和实现的程度有着重要的影响。”[17]也就是说，法律毕竟是通过语言存在、运作和实施的，[18]法律文本的存在样态会不可避免地影响到法律裁判的结果，即规则表述的模糊性在许多情况下常常会导致法律适用中的不确定性，这就使得二者之间不可能没有任何联系，在某些情况下，这种联系可能体现为一种原因与结果之间的关系，即“因为不明确，所以不确定”。申言之，谈论法律的确定性时，是难以绕开法律文本的明确性的，诚如有学者所指出的那样，“如果某人要对法律确定性做一番全面的考察，他就必须在语言层面上或在规则与规则适用的层面上作出考察，因为语言的本性或其他东西的本性使得法律问题可能有多个正解。”[19]然而，法律确定性问题看似依赖于语言问题，但实际上不然，它是多种因素共同作用的结果，立法语言的明确性充其量只是裁判结果确定性的一个必要条件而非充分条件。引起裁判结果不确定性的原因是非常复杂的，立法语言的不明确仅仅是原因之一。如德沃金认为语言的限度和复杂性并不构成“唯一正解”的障碍。科弗也认为正解理论，即法律的确定性问题不仅会遇到语言、规则、法律和权威的性质问题，还会遇到特定法律体系的特定制度结构问题：例如，法院体系的结构和等级问题以及司法和立法的关系问题。[20]法律的不确定性，不仅来源于法律文本的模糊性，还关涉案件事实问题、证据规则问题、司法体制、制度问题等诸多因素，有时甚至与法律适用者本身具有的复杂品性有关。现实主义法学指出，作为主体的法律适用者，一方面具有正常的理性思维活动，另一方面也有嗜好、习性、直觉、偏见甚至脾气等非理性的思维活动。这些因素都可能对法律适用的确定性产生一定的影响。
（二）明确规定与明文规定
我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这里的“明文规定”是不是意指“刑法的明确性”呢？或者“明文规定”和“明确规定”的含义是否一致呢？
在《汉语大词典》里，对“明文”这一词条基本含义的解释是“明确的文字记载”；“法令、规章等见之于文字者”。[21]因此，所谓“明文规定”就是用法律、法规或其他规范性文件对某一行为规则或事件有所规定。与“明文规定”的基本含义相对应，在刑法学的语境当中，“明文规定”的基本含义就应当是指立法者对某一行为是否构成犯罪、构成什么罪、如何处罚，在刑法中以文字方式记载下来。显然，“明文规定”并没有指明刑法规范的存在样态具有何种特征，即被明文规定的刑法规范有可能是明白清楚的，也有可能是含混模糊的。所以，明文规定和明确规定是两个不同的概念，明文规定并不等于明确规定。对此，日本刑法学家西田典之教授曾深刻地指出，若事先明文预告刑罚法规，可以说，这便在一定程度上满足了法律主义与禁止事后法的原则。然而，试想一下，刑罚法规若规定“侵害议会制民主的，处1年以下惩役”，或者规定“对老人实施不友善行为的，处10万日元以下罚金”，那会如何呢？这的确在形式上维护了罪刑法定主义，但是，究竟禁止哪种行为，对此，国民难以判断，这种刑罚法规依然剥夺了国民对自己行动的预测可能性，……为此，立足于罪刑法定主义的观点，就要求刑罚法规保持明确。[22]可见，明文规定仅仅表明规定犯罪与刑罚的刑法规范在外在形式上是“存在”的，但并没有指明这种规范的实际内容是明确的还是模糊的。而明确性原则不但要求刑法规范对犯罪与刑罚要有所规定，而且它还要求立法者对刑法规范必须做出清楚明白的规定。
具体而言，对明文规定和明确规定这两个语词的区别，可以从以下方面把握：首先，两者所强调的重心不同。明文规定注重的是形式意义，其侧重点在于强调立法上“有规定”，即刑法规范客观上“是存在的”，以解决有法可依的问题，至于其存在的样态是否具有明确性则在所不问。而明确规定则注重的是刑法规范的实际内容，它不仅要求刑法规范客观存在，而且要求刑法规范的内容必须明白清楚、确定无疑，使法官和普通民众能够正确理解刑法规范的含义，并能够据此语词行为将可能产生的后果而不产生歧义。其次，明文规定实现于刑法文本颁布实施之日，即使在古代，只要立法者制定了规定犯罪与刑罚的法律文本，那么，人们就不能否认，国家对犯罪与刑罚是有明文规定的，但是，作为罪刑法定原则对立法活动的基本要求，明确性的确立乃是20世纪初才出现的。可见，“明文规定”强调犯罪和刑罚应当由立法机关在刑法典中用法律条文予以记载和表述，而刑法的明确性显然不满足于此，它还要求刑法规范的内容明晰明白，易于理解，不致于使公众和司法人员在法律条文面前无所适从。再次，明确的刑法规范与构成要件的定型性机能相连接，能够形成对国家司法权的有效规束和制约，可以保证刑法人权保障机能的实现，而仅有明文规定的刑法则不一定能够抵御国家刑罚权的恣意与任性，也不一定能切实保障国民的权利和自由，如果把明确规定等同于明文规定，无疑是对罪刑法定原则地位的贬低和矮化。所以，“明文规定”并不等于“明确规定”，而根据“实质的人权保障原理”，并非行为时有犯罪和刑罚的规定即为已足，刑罚法规仍需具备“明确性”。[23]也就是说，刑法立法“即使具备‘明文’规定也并不意味着一定能够达到‘明确’，因为即使刑法对构成要件作出了明文规定，但这种规定若在含义上是模糊的，人们无法据此判断行为后果，同样应认为是不明确的。在这个意义上讲，‘明确’无疑比‘明文’具有更高的要求。”[24]
从国外刑法立法的文字表述情况来看，明文规定和明确规定通常被认为是两个含义不同的概念。如意大利刑法2001年草案第1条（合法性原则）规定：任何人不得因未被行为前生效的法律明确规定为犯罪的事实而受处罚。这一规定将意大利现行刑法典第1条中的“明文（espressamente）规定”改为了“明确（tassativamente）规定”。[25]这种改动强调和彰显了“明文”与“明确”两者之间的差异。此外，在德语中，对“明确”和“明文”也是进行严格区分的，bestimmt系指“明确”之意，而明文则用geschrieben表述。《德国刑法典》第l条关于罪刑法定原则的规定采用了明确（bestimmt）一词，而未使用“geschrieben（明文）”，可见，德语中并没有将明文与明确混为一谈，而是严格区分了二者各自的用法，因此，明确的涵义无法用明文来替代。[26]
当然，我们对“明文”与“明确”进行区别，仅仅是为了从语义学的角度识辨两个概念之间的差异，是为了确立这样一个观念：不要因为一字之差就将“明文”与“明确”混为一谈，或者简单地认为它们是一组同义词，而应当认识到，“明文”和“明确”是两个具有不同内涵的概念，刑法对犯罪与刑罚作了明文规定并不意味着这种规定已当然地达到了明确的程度。但是，明文规定和明确规定之间并非没有任何联系，事实上，明文规定是明确性的前提，是后者赖以存在的基础，如果没有前者，后者则会成为无源之水、无本之木。申言之，离开了明文规定，刑法的明确性将无从谈起，即所谓“皮之不存，毛将焉附”。
（三）明确性与具体性
界定明确性的概念，就不得不提及明确与具体的关系。因为，“刑法条文的明确性和具体性是相辅相成的，条文规定如果不能做到具体化，实际上就不可能存在明确化的问题。”[27]一般而言，具体的概念其含义明白清楚，文义的范围确定无疑义，因此，通过语词内涵的具体化，可以达到明确其适用范围、减少理解上歧义的效果。如，恩格斯在《英国工人阶级状况》中曾描述过这样一段历史，19世纪中叶，英国资本家为了从工人身上榨取超额利润，便不断地延长工人的劳动时间，甚至把每天的劳动时间延长到12小时以上，这种状况遭到了工人的强烈抵制和反对。于是议会不得不通过一项决议，规定工厂法案中“夜间”一词应理解为从晚上6点到早上6点这一段时间。由于那时有禁止夜工的法律，于是工人们剩下的工作时间就不可能超过12小时了。[28]从中我们看到，“夜间”这个词较为含糊和笼统，它所表达的意思边缘是不明确的，“夜间”有多长时间？从几点到几点算是“夜间”?不过若将其具体地界定为从晚上6点到早上6点，其含义便清晰明了，一目了然。这个事件告诉我们，就明确与具体的关系看，具体的概念通常是明确的。
但对立法而言，并不能将明确性简单地等同于具体性，明确并非要求法律非常具体，更不意味着把一个条文能够表达清楚的内容分解为几个条文。因为作为一种一般性规则，法律的对象是普遍的，对此，卢梭曾指出，“法律只考虑臣民的共同体以及抽象行为，而绝不考虑个别的人以及个别的行为。”[29]也就是说，法律并非为特别的事件而设立，而是为一类事件而设立，立法者在制定法律规则时，必然要舍弃具体事件、行为中个别的不具有重要意义的特殊性，并对同一类事件和行为进行归纳和整理，在抓住其本质与重要特征的基础上，就一类事项设立为规则，即法律规则是对行为的类型化表述。因此，法律明确性并不意味着立法者要把每一案件里可能发生的事实情况包括无余，也不意味着法律要对罪条事项进行具体的逐一列举。因为列举所表达出的明确仅仅是所列举事项的明确，而对于整体规则来说，虽然对所列举的事项有了比较形象的说明，但它会割裂概念的完整性、形成立法的碎片化，而列举所必然产生的法律漏洞又是立法规定的大忌。若立法者过于追求语言的具体化，往往会使法律条文变成流水账，导致法律卷帙浩繁、臃肿累赘及漏洞增多，进而造成理解上的困难和不便，反而影响其内容的明确性。因为面对冗长、琐细、具体的规范时，人们反而如在雾里云中，很难清楚地理解和掌握该规范的含义。这种状况在立法史上曾有过沉痛的教训，如，欧洲大陆国家在资产阶级革命后，出于对司法权的不信任，并受当时理性万能思想的影响，曾设想制定具体周详、无须解释的法典，并进行了规模宏大的法律编纂运动，一批数以万计条款的庞大法典相继问世：如1794年普鲁士国家法19000多条，1832年俄国法律汇编42000多条，但这种设想和追求均以失败告终，这说明，制定具体周详法典的设想是不可行的。
所以，不能简单地认为，法律规范的明确性就是表述上的具体性，而应当认识到，成文法典为了提高自身的社会适应性，需要在法典中设置一些必要的弹性条款和概括性规定，因为“法律明确性之要求，非仅指法律文义具体详尽之体例而言，立法者于立法定制时，仍得衡酌法律所规范生活事实之复杂性及适用于个案之妥当性，从立法上适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规定。”[30]就刑法而言，尽管要求其立法语言必须明确清晰，但也要认识到，犯罪构成不是对个罪行为具体表现的一一列举，它要抛开某一犯罪行为的具体表现形式，抽象和概括出所有该类行为的共同性，并将具有不同性质和特征的行为排除出去，从而构造出具有类型化和一般化的，能够反映某一犯罪行为特征的模型和框架，它不是行为本身，没有行为中的细节。换言之，分则条文中所规定的具体犯罪，是对法益侵害行为的类型化描述，而类型则表明它仅仅是与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的一种“观念的形象”，故对犯罪的类型化规定，意味着立法者对具体犯罪的构成要件只能作出简练而概括的表述，而不能按照现实发生的个别案件具体、详尽描述其构成要件。这就要求人们在判断和衡量刑法规范是否明确时正确区分和把握明确性与具体性之间的区别，以免错误地将二者等同起来。
二、形同实异：刑法明确性原则概念的不同类型
对于刑法明确性原则的概念，不同的学者从不同的侧面和角度给出了不尽相同的定义，这些定义林林总总有几十种之多，可谓五花八门、众说纷纭，不过，分析和比较这些不同的定义，可将它们大致划分为形式概念、实质概念以及形式与实质相统一的概念三种不同类型：
（一）形式概念
就是从刑法立法语言的表述特点来定义刑法的明确性，认为刑法规范在语言表述上必须清楚明白，不得含混不清。域外学者大多从形式的层面界定明确性原则的含义。如，日本学者大塚仁教授认为，刑法明确性原则，是指刑法的规定，无论是关于犯罪的还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的，而且，其意义必须明确。[31]意大利刑法学家帕多瓦尼也强调，明确性原则系指“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”[32]我国台湾学者林书楷先生认为，明确性原则，乃是指刑法典中所规定的犯罪构成要件（罪）以及法律效果（刑），均必须力求明确。此项原则主要是在要求立法者，于制订刑事法规时，应摒弃使用含糊不清、模棱两可的词语，而尽其所能地将犯罪构成要件及其法律效果描述的清清楚楚。[33]在国内，也不乏明确性原则的形式概念，如，陈兴良教授指出：“明确性原则表达的是这样的要求，即规定犯罪的刑事立法条文必须明确清晰，不允许模棱两可或意义含糊，以使国民能够确切地理解其中的内容，并对犯罪行为与犯罪行为的范围有所认知，确保刑法没有明文规定的行为不会成为刑罚惩罚的对象。”[34]于志刚教授也从形式的角度给明确性原则下了这样的定义：“所谓明确性，是指刑法条文必须清楚、明确，使人能够确切了解什么行为构成犯罪，以及犯罪承担的具体法律后果，以确保自己的行为不被刑事追诉。”[35]徐立博士则认为，所谓“明确性，即刑法典必须明确清晰，用词准确，使法官和普通公民能够充分正确理解，不产生歧义，防止法律适用的任意性。”[36]
（二）实质概念
就是研究者通过揭示刑法明确性原则根据的方法给明确性原则下定义，即从刑法规范为什么必须明确的角度界定刑法明确性原则的含义。如，张明楷教授认为，明确性原则是指“刑罚法规对什么行为是犯罪、应处何种刑罚的规定，应当是明确的，由于不明确的刑罚法规违反罪刑法定主义的基本理念，根据规定实体的正当程序的宪法条文，被认为是无效的。即没有明确规定什么范围内的行为是处罚对象的刑罚法规，不具有告知国民什么是犯罪及应处何种刑罚的机能，而且不得不由法官进行多种多样的解释，因此实际上违反了国会立法的原则。”[37]黎宏教授指出，明确性原则是作为罪刑法定原则的实质性展开而提出来的，如果“刑罚法规的内容模糊暧昧，一般人难以客观理解的场合，也（即）无效。”[38]台湾学者陈子平先生也是从刑法规范何以明确的角度给明确性原则下定义的，他指出：“既然罪刑法定主义是无法律预先规定犯罪与刑罚不得处罚之原则，若该规定犯罪与刑罚之内容不明确，对国民而言，实与无法律规定相同，将无从获知如何之行为受如何之处罚，为谋求罪刑法定主义之实质保障，规定犯罪与刑罚之内容必须具体且明确，若该当刑罚法条之内容暧昧、不明确而无法客观掌握其内容，则该法条本身即属违反宪法第8条之正当程序，此即‘明确性原则’。”[39]
（三）形式与实质相统一的概念
就是通过既强调刑法立法语言的明确性特质又揭示其理由的方法，对明确性原则进行定义，认为刑法规范不仅在内容上必须清楚明确，而且指出不明确刑法规范因违宪而无效。如马克昌先生指出：“明确性原则要求立法者必须具体地且明确地规定刑罚法规，以便预先告知人们成为可罚对象的行为，使国民能够预测自己的行动，并限制法官适用刑法的恣意性。否则，如果规定的刑罚法规含混不明，就不能达到上述目的，是违反罪刑法定主义的宗旨的，从而是无效的。所以明确性原则，又称‘含糊无效原则’。”[40]林山田先生指出：“在刑事立法上务必力求明确，一方面使司法者有所依据，而不致专权擅断，另一方面则保护一般人民不受非法之刑事追诉，并使犯罪行为人不受法定限度外之处罚。此等刑事不法行为之法律条件及法律效果之种类与程度之规定务必力求明确性，含糊不清与模棱两可之规定，应尽量避免，而且此等明确之规定要能在行为前即已存在，此即为‘明确原则’。违背此一原则之条款，是无效条款，故明确原则也可称之为‘不明确即无效原则’。”[41]梁根林教授也从形式与实质相统一的角度给明确性原则作了这样的界定：“刑罚法规明确性是传统罪刑法定原则的题中应有之义，这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊的刑罚法规，否则，刑罚法规即可能被宣布为无效。”[42]
三、去伪存真：刑法明确性原则概念的合理界定
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们就不能清楚和理性地思考问题。”[43]可以说，准确地界定明确性原则的概念，不仅是认识和理解明确性原则的逻辑起点，而且也是拓展和深化明确性原则这一理论问题时必须回答的问题。就上述学者们关于明确性原则的三种概念来看，形式概念试图通过“清晰”、“清楚”、“准确”等语词解释和界定“明确”的含义，尽管人们都能正常理解这几个词，但由于它们的意义与“明确”非常接近，只是程度略有差别而已，给人以循环定义之感，似有不严谨之嫌。而实质的概念只是告诉人们刑法规范必须明确的理由，并没有指明一个明确的刑法规范本身应该具有什么样的特性，因此，人们根据这样的概念根本无法判断一个刑法规范是否明确。相对而言，形式与实质相统一的概念不仅指明了明确性原则的基本含义，而且也揭示了明确性原则的原因或根据，有助于人们形成对明确性原则的正确理解和认识。但是，这种概念也并非完美无缺，而是存在一个致命性的缺陷，即它没有指明刑法规范在何种程度上便达到明确性的要求。在笔者看来，明确性的程度是明确性原则的核心，因而是定义明确性原则时必须揭示和强调的内容。事实上，一个学者在定义明确性原则的时候，无论他花费多少笔墨，不厌其烦地阐述明确的刑法规范在文字表述上应当具有的特征，只要他的定义中没有确立明确性的具体标准，[44]这样的定义必然是空洞的和抽象的，人们根据他的定义很难得出某一刑法规范究竟是否明确的结论。因此，在界定刑法明确性原则的概念时，必须确立明确性的判断标准问题，即刑法规范在表述上达到何种程度方可视为明确。而事实上，究竟应该用什么样的标准来衡量某一空白刑法规范是否具有明确性，这既是一个技术性问题，同时也是一个理论性问题，从域外的相关学说和法院判例来看，在判断某一刑法规范是否明确的问题上所秉持的标准大同小异，基本一致，即刑法明确性的判断基准是具有正常知识的一般民众而不是法律专业人士，判断的尺度是该规范具有理解可能性和预测可能性。也就是说，在判断某一刑法规范是否明确时，如果作为刑法适用对象的一般民众能够理解其意义和适用范围，并能够根据该规范事先知道某一行为在刑法上的性质及可能产生的后果，那么，该规范就是明确的，否则，便不具有明确性。笔者认为，尽管形式与实质相统一的概念总体上是值得肯定的，但有必要为其补充判断标准的内容。基于这样的认识，可将明确性原则的概念表述为：所谓刑法的明确性原则，系指刑法规范对犯罪与刑罚的规定必须清晰明白、确定不移，使具有正常智识的一般人能够理解刑法规范的意义，并依据该规范预测某一行为在刑法上的性质和后果。而对那些含糊不清、模棱两可，民众无法理解其含义也无法预测行为后果的刑法规范，则可能因不明确而被认定为无效。[45]
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