保证保险的法律适用｜高杉LEGAL

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保证保险的法律性质及法律适用

作者：王静（南京市中级人民法院）

认定民事法律行为的性质应当依据其构成要件和法律特征来判断，而不能仅凭行为的目的或功能。保证保险在为消费信贷的金融债权提供信用保障方面，虽然具有与保证相同的经济功能，但不能因经济效果的相近而将二者等同。保证保险符合保险的法律特征，是保险公司经保监会批准依法经营的一种财产保险业务，保证保险合同纠纷案件应当首先适用《保险法》，《保险法》没有明确规定的，适用《合同法》、《民法通则》等其他有关法律和司法解释的规定。

一、问题的提出

近年来,随着国家一系列鼓励消费政策的出台、银行消费信贷政策的调整，以及城乡居民收入的提高和消费观念的更新，大量消费者纷纷采用消费信贷方式的购车购房。针对市场需求，各保险公司自1998年起，纷纷开办了消费贷款保证保险业务，极大地分散了银行的经营风险。但在保证保险快速发展的同时，由于我国信用体系的不健全、诚信严重缺失等方面的原因，投保人（债务人）恶意骗取贷款、逃废债务的情况愈演愈烈，经营风险急剧增加，部分地区的赔付率高达100%。 2004年，中国保监会下发了《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》〔保监发【2004】7号〕，自2004年3月31日起全面废止原来的保证保险条款与费率，保证保险进入了全面规范、整顿阶段。涌入法院的保证保险合同纠纷案件随之增多。

随着保险业“新国十条”的出台，明确提出要加快发展贷款保证保险，积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力，各保险公司将会重新开办保证保险业务，保证保险纠纷又将涌现。但最高法院有关审理保证保险案件的司法解释至今没有出台，保证保险的法律性质等重要问题的争议依然存在。

二、保证保险的法律性质

就保证保险的法律适用，理论界与实务界存在很大争议，尤其是作为最高司法机关的最高人民法院前后的观点也不统一。2000年8月28日，最高法院在（1999）经监字第226号复函中认为保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为； 2001年3月14日，最高法院在审理神龙汽车有限公司诉华泰财产保险股份有限公司保证保险合同纠纷案作出的（2000）经终字第295号民事判决书中认定：保证保险是当事人依据保险法的规定而成立的保险合同；2003年，最高法院在《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》中将保证保险规定为“是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”；而到2005年4月份，最高法院《关于审理保险合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（送审定稿）》中则回避了保证保险的定性问题，只就保证保险合同纠纷的法律适用及当事人问题作了原则性的规定，但在该稿所附的说明中，仍然强调“多数人认为保证保险是由保险人向权利人即被保险人提供的一种担保业务，与一般财产保险有重大的区别”。

这个问题是保证保险纠纷中必须解决的首要问题，对该问题的不同认识将直接影响当事人之间权利义务的分配与风险负担。目前，主要有以下三种观点：

１、保证说 ：此说将保证保险视为保险公司以保险方式开办的保证业务，认为保证保险是有偿保证，其理由主要有：

（１）保证保险合同包括三方当事人――保险公司、债务人及金融机构，而一般保险合同仅有两方当事人。（２）保险是对因偶然事故所致损害进行填补，其所承保的危险应当具有偶发性，而保证保险合同以投保人未按期履行还款义务约定为保险事故发生，将投保人的故意行为也纳入了承保范围，不符合保险的特征。（３）保证保险并无预先的损失，保险费只是保险公司提供保证的手续费而非保险费。（４）保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿，而保险人对被保险人一般并无追偿权。而保证保险中的保险人在承担赔偿责任后，保险人可以向债务人追偿。（５）保证保险合同不具有独立性，依附于借款合同，符合保证合同的特征。

２、保险说 ：该说认为，保证保险合同与保证合同存在本质上的区别，它应属于财产保险的一种，其理由主要有：

（1）保证合同属于典型的单务无偿合同， 保证保险合同则是双务有偿合同。（2）保证属民事行为，对于保证人的资格，除了法律明令禁止的情形外，未有过多限制，对于债权人的资格更无限制。而保险乃商事行为，保证保险中的保险人必须是依据保险法取得经营保证保险业务资格的保险公司，被保险人也必须是经人民银行批准，能够办理机动车辆消费贷款业务的金融机构。

３、二元说 ：此说认为保证保险制度具有保证与保险的二元属性，该制度蕴含着保障各方当事人合法权益的双重救济模式，保证保险合同的性质取决于当事人的主张与选择。

笔者认为，保证保险是指债务人向保险人投保的，当债权人即被保险人因债务人不履行债务而遭受损失时由保险人负赔偿责任的保险，虽然它在为债权提供保障方面，具有与保证相同的功能，但不能因二者经济效果的相近而将其法律性质等同。主要理由如下：

1、从构成要件层面来说，保证保险合同符合保险合同的基本特征。

（１）首先，就主体而言，保证保险是投保人与保险人为他人利益而签订的保险合同，以债务人为投保人、债权人为被保险人。从我国《保险法》第十二条第5款的规定来看，法律允许被保险人可以是投保人之外的第三人，实践中，投保人与被保险人分离也是常见的，因此，以普通保险合同通常只有两方主体而否认保证保险属于保险缺乏依据。而且，依据《保险法》第十条的规定及学界通说，投保人、保险人是保险合同的当事人，被保险人只是保险合同的关系人。

（２）其次，保证保险约定的保险事故依然具有偶发性的特征。保证保险合同中将投保人不履行债务约定为保险事故，保险人承保的是包括投保人“客观不能”与“主观不愿”在内的信用风险。一般而言，保险合同中约定的保险事故应当具有偶发性的特征，但此“偶发性”的意义为订立保险合同之时，危险是否发生及何时发生均不确定，而非指保险合同订立之后的“偶发性”。随着时代的发展，对于新的共同危险保障的需求不断增长，保险承保的危险范围呈现日益扩大的趋势。虽然由投保人或被保险人故意制造的保险事故，原则上法律规定为保险公司的免责事由，但综合各种因素，当给付保险金并不违反公序良俗且符合各方当事人利益时，保险人可以在保险条款中约定对故意引发的保险事故承担给付保险金的责任，以此来扩大自己的保险责任范围。就保证保险而言，属于为他人利益的保险，投保人并无保险金请求权，投保人并不能因之获利。而且，保证保险属于损害保险，造成保险事故的投保人对被保险人负有的赔偿责任不因保险人的给付而免除，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，可依法向投保人代位求偿。可见，在保证保险这一险种中，不能仅凭风险与投保人的主观意志相关而机械地否定保险事故的偶然性，应着眼于公序良俗与社会公平来考量，认可保证保险符合保险事故偶发性的特征。

（３）再次，保证保险合同具有独立性，并不从属于借款合同。保证保险是以被保险人债权实现的信用利益为保险利益的保险合同，它保障的是债权人在债权合法有效存在时因债务人不履行债务所遭受的损失。信用风险实质是债权能否实现的风险，所以，保证保险的保险标的即为债权， 其效力如何就成为影响保证保险合同效力的重要因素。由此可见，借款合同是作为保证保险合同标的的载体而与之存在关联性，这种关联性不同于保证合同与借款合同之间的主从关系，而是并存关系。借款合同的效力会对保证保险合同效力产生影响，实质是保险合同保险利益原则的体现。

（４）又次，保险人在承担保险责任后，向债务人行使的追偿权性质上是保险人的代位求偿权而非保证人的追偿权。当保险标的因他人行为受到损害时，该第三人对被保险人负有损害赔偿责任自不待言，但在财产保险中，此损害赔偿请求权与保险赔偿请求权绝不可集中归于被保险人，否则，有违保险填补损害的目的，而使被保险人获得额外利益。同时，该第三人的损害赔偿责任不应因受害人已获得保险赔偿而免除，否则会变相鼓励第三人借保险合同逃避法律责任，有违公序良俗。为平衡各方利益，财产保险中设立了保险代位权制度，规定保险人于履行保险赔偿义务后，即可代位行使被保险人对第三人之请求权。保险法理论认为，保险代位求偿权的对象原则上可以是被保险人以外的任意自然人或法人，但被保险人的家庭成员或者其组成人员除外。投保人是与保险人签订保险合同，并支付保费的人。财产保险的被保险人则是其财产受到保险合同保障，享有保险金赔偿请求权的人。当投保人与被保险人不是同一人时，“要保人（即投保人）虽为保险契约的当事人，但并非保险契约的保障之对象，若因保险事故之发生而对被保险人负损害赔偿责任，自无因保险契约之订立而免除其对被保险人所负赔偿责任之理。”司法实务界也普通赞同此种观点。如最高法院于2009年召开的保证保险司法解释研讨会中，多数意见即认为保险人对投保人有代位求偿权的观点完全符合《保险法》。我国《保险法》第六十条、第六十二条的规定并未将投保人排除在保险代位求偿权的对象之外，《保险法》第六十条中的“第三者”应当是指保险人和被保险人之外的其他人，包括投保人。所以，保证保险中保险人理赔后依法向借款合同的借款人、担保人追偿，其行使的是保险法上规定的保险人的代位权，而非保证人所享有的追偿权。

（5）最后，保证保险的经营符合保险的本质，保险公司收取的是保险费而非手续费。如前所述，保证保险承保的是投保人的信用风险，该风险可能造成的损失，通过统计金融机构个人消费信贷的呆坏账率及不断完善的个人信用系统的各项数据，是能够运用大数法则计算出来的。如果保证保险的保险费只是债务人因使用保险人的信誉而支付的手续费，那么该费用只应当根据保险金额的不同而有差别。但是，从保险公司制定的保证保险条款中关于保险费的计算公式来看，保险公司收取的保险费=保险金额×基本费率×投保人资信系数， 也就是说，保险公司在保证保险中收取的保险费不仅取决于保险金额的大小，还因投保人信用情况的不同而有所区别。

2、从比较法的视野来看，保证保险制度起源于消费信贷发达的美国，随即欧洲、日本也开展了此项业务。在美国，“当一家机构经注册批准成为一家保险公司并从事以货币为对价的保证业务时，这就成为保证保险，受各州保险法的管辖。”如美国纽约州保险法第6501条、第6901条分别对抵押贷款保证保险、财务保证保险作了规定。在联邦政府，开办保证保险还需要申请单独的执照。美国担保协会（简称SAA）作为保证业的行业协会，认为保证保险虽然与传统财产保险有严格区别，但仍然承认保证保险是一种特殊的保险。欧美等国均将保证保险作为重要险种之一。 我国台湾地区 “保险法”明确将保证保险列为财产保险的一种，并在“财产保险”一章专门规定有“保证保险”一节。

3、从法律政策层面考虑，将保证保险视为保证的现实障碍是保险法的规定以及保险公司业务范围的限制。保险作为分散风险的手段，是依靠投保人共同体的互助来实现的，保险公司承担赔偿责任的财产主要来自于投保人交纳保险费的积聚，保险公司只是将风险分散化的中介而已。基于保险制度的这一本质，各国法律均对保险公司资金的运用采取了从严控制的立场，以资金的安全为原则、以保值增值为目标，以保障保险公司的赔付能力。我国《保险法》第一百〇六条将保险公司的资金运用限制在银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券、投资不动产及国务院规定的其他资金运用形式虽然近来保险资金运用的范围扩大至证券投资基金、买卖中央企业债券以及电信通讯类企业债券等，但仍不能将之运用于担保业务。依据《保险公司管理规定》第47条的规定，保险公司不得经营保证担保业务。而且，我国《担保法》第10条明确规定企业法人的分支机构不得作为保证人提供担保，实践中绝大多数保险公司的分公司、支公司没有也不可能得到总公司的书面授权可以提供保证。如果将保证保险视为保险公司开展的保证业务，那么，依据《担保法》及有关司法解释的规定，基本上所有的保证保险合同均应被判令为无效合同。而将保证保险视为财产保险的一种，在法律及政策层面则不存在任何障碍。保证保险与信用保险都是以债权人的信用保险利益投保，区别只在于投保人的不同。保监会颁布的《保险公司管理规定》第47条明确将保证保险列为保险公司的业务范围，2009年新修订的《保险法》更是专门将保证保险与信用保险并列于保险公司经营的财产保险业务， 目前各地开展的保证保险业务及使用的保证保险条款也均是经过保监会审批与备案，可见，保证保险是保险公司经保监会批准依法经营的一项新型财产保险业务。

在认可保证保险是保险的前提下，有学者提出，保证保险是以债务人清偿义务的责任利益为保险标的，其实质是责任保险。对此笔者不能赞同。我国《保险法》第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险，其目的在于填补被保险人因承担损害赔偿责任遭受的损失，责任保险中的被保险人应是负有赔偿义务的人。而保证保险则是以债权人即权利人为被保险人，目的在于填补债权人因债务人不履行债务遭受的损失，根本不同于责任保险。即使持此观点的学者亦承认，“以信用保险利益投保者，被保险人必为债权人，而以保证保险利益投保者，被保险人必为债务人”。而且，基于责任保险制度的本意，责任保险的保险人在承担保险责任后，对作为责任主体的被保险人并无追偿权， 而保证保险中保险人承担保险责任后可以向债务人代位求偿，债务人的赔偿责任并未因此而减轻或免除，保证保险不具有责任保险分散义务人赔偿责任的机能，保证保险并非责任保险。

综上所述，笔者认为保证保险属于一种新型的财产保险，它是以借款合同的债务人为投保人、以借款合同的债权人为被保险人、以被保险人依据借款合同所享有的合法有效的债权为保险标的的保险。保证保险所承保的是被保险人的债权因债务人不履行义务而无法实现的信用风险，被保险人对保险标的具有信用保险利益，而投保人是为他人利益投保，其作为债务人对债权的履行负有义务，而且，投保人通过保险人为其信用承保而获取了金融机构的贷款，因此，投保人亦具有保险利益。因此，保证保险合同纠纷案件应当首先适用《保险法》，《保险法》没有明确规定的，适用《合同法》、《民法通则》等其他有关法律和司法解释的规定。

说明：公号编辑中已删去注释。

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