作者丨沈智雯
注：本文以最高人民法院公布的179份裁判文书为分析样本，完整报告全文2万多字，如需完整电子版，可点击“阅读原文”
一、问题的提出
民商事实践中，合同双方当事人为体现履约的严肃性、确保合同的顺利履行，往往会在合同中约定具体违约行为所需承担的违约责任。然而，在一方（或双方）实际发生违约行为，守约方根据合同约定要求违约方承担违约责任时，违约方大多会以违约金过高、守约方没有实际损失等为由抗辩，进而请求人民法院调低违约金。
因立法层面的概括、抽象性，现行法律法规并未就人民法院审查违约金的具体方式做细化规定，实践中人民法院对于违约金是否调整以及调整的尺度享有较高的自由裁量权，亦导致了一部分类似案例不同裁判的情况。
本报告中，我们选取最高人民法院的裁判案例，试图对司法实践中关于违约金的约定类型、损失的认定规则、违约金过高的调整规则等进行研究，期望对违约金制度的调整适用有所参考。
（一）样本来源
如上图所示检索条件，我们于2018年9月27日登录威科先行法律信息库（案例库），检索由最高人民法院终审的判决书并下载存档，共179份民事判决书。
（二）样本概况
1.审判程序
2.案由分布
人民法院认定违约金是否过高以及是否相应调低是以守约方的主张为基础的，而守约方则是根据合同的约定提出具体诉讼请求。因此本部分将首先介绍合同约定违约金的计算类型，其次总结人民法院对“损失”的认定标准，进而分析人民法院调整违约金规则。
（一）合同约定违约金的计算类型
1.以应付款/已付款金额为本金，按照百分比、千分比、万分比计算违约金
在获取的样本案例中，当事人约定以应付款（已付款）金额为基数，按照“日万分之五”、“日万分之八”、“日千分之三”、“月百分之二”、“月百分之三”等比例计算违约金较为普遍，在179份样本案例中有77份采该种约定，占比43.01%。
2.按照固定数额计算违约金
采用固定数额计算违约金一般有两种方式：（1）直接约定具体的数额，如10万元、20万元、100万元、500万元等；（2）约定违约方按照日付一定金额，如100元/日、1000元/日等。在179份样本案例中有34份采该种约定，占比18.99%。
3.按照总价款的百分比计算违约金
当事人通过约定按照总价款的百分比计算违约金的形式主要包括：“总价款10%”、“总价款20%”、、“总价款30%”、甚至“总价款100%”、“总价款双倍”、“货值的三倍”等。在获取的样本案例中，有32份采该种约定，占比17.88%。其中，股权转让纠纷、建设工程施工合同纠纷、房屋买卖合同纠纷较多采取按照总价款百分比的方式计算违约金。
4.按照银行同期同类贷款利率的倍数计算违约金
在获取的样本案例中，有10份采该种约定，占比5.58%。具体的约定内容为“同期银行贷款利率”、、“同期银行贷款利率的1.3倍”、“同期银行贷款利率的1.5倍、“同期银行贷款利率的两倍”、“同期银行贷款利率四倍”。因按照银行同期同类贷款利率的倍数计算违约金的方式本身被较多法院采纳，故在10份案例中共有7份案例最终支持当事人之间关于违约金的约定。
5.按照固定年利率/月利率计算违约金
与按照银行同期同类贷款利率的倍数计算违约金的方式类型类似，采取按照固定年利率/月利率计算违约金，在合计年利率不超过24%的情况下，人民法院一般会支持当事人关于违约金的约定。在获取的样本案例中，有12份采该种约定，占比6.70%。
6.按照特定的违约金公式计算违约金
在获取的样本案例中，有4份采该种约定。采取该种违约金计算方式，往往是基于合同的特殊性质。
7.按照重置（提高）合同标的额计算违约金
在获取的样本案例中，有1份采该种约定。采取该种违约金计算方式，往往约定于涉及金融类案件中，即原合同已经有相应的利息约定，关于违约责任则在原利率的基础上上浮。
（二）人民法院对“损失”的认定规则
1.人民法院对“损失”的举证责任分配
因相关法律或司法解释未明确规定损失的举证责任，造成人民法院对损失举证责任的分配标准不一致，即部分法院要求守约方举证守约方的实际损失、而部分法院要求违约方举证守约方的实际损失，若无法完成举证责任的情况下则将承担不利的法律后果。
（1）守约方承担损失的举证责任
【案例索引】冯晓军、杜建立、边伟标与陕西中实投资集团有限公司撤销权纠纷 （2010）民二终字第54-1号
【裁判观点】因违约金应以补偿因违约所造成的损失为主，杜建立、边伟标并未证明冯晓军违约给其造成损失的数额，以支持其主张违约金数额的合理性，按照公平原则，将违约金调低为协议约定数额的一半，对杜建立、边伟标的违约金主张各支持750万元。
（2）违约方承担损失的举证责任
【案例索引】宁波绣丰彩印实业有限公司、浙江杭州湾汽配机电市场经营服务有限公司、慈溪逍新投资咨询有限公司、慈溪逍新汽配贸易有限公司、慈溪市一得工贸有限公司以及孙跃生合同纠纷 (2012)民提字第208号
【裁判观点】机电公司、投资公司、汽配公司认为协议中约定的违约金过高，应当予以减少，但未能提供相关证据证明协议约定日千分之一的违约金过分高于绣丰公司因此遭受的损失，该院对该项辩称意见不予采纳。
2.人民法院对“损失”的类型化认定
（1）利息损失
【案例索引】安徽三建工程有限公司与漳州市龙文区桂溪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 (2015)民一终字第283号
【裁判观点】债务人逾期还款，直接造成债权人无法使用资金，债权人通常应以贷款方式取得相应资金，则其直接损失是银行贷款利息而非银行存款利息，桂溪公司请求日千分之三违约金调减为银行存款利息，依据不足，不予支持。
（2）可得利益损失
【案例索引】上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷 (2011)民二终字第55号
【裁判观点】本案中，同在公司的可得利益就是远东公司如果适当履行合同，同在公司可以获得的利益。追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此，远东公司应当赔偿同在公司的可得利益损失。
（3）实现债权的费用损失
【案例索引】曾志伟与襄阳市前方房地产开发有限公司民间借贷纠纷 (2013)民提字第151号
【裁判观点】曾志伟关于律师代理费15万元的诉求，因该笔费用系前方公司违约导致曾志伟主张债权的实际损失，依法应得到支持。
（4）垫付费用损失
【案例索引】北京安捷联科技发展有限公司、北京晓松房地产开发有限公司与中外运国际贸易公司进出口代理合同纠纷 (2012)民提字第64号
【裁判观点】根据上述约定，在合同履行中，如果安捷联公司不能按期支付货款，中外运公司的信誉将受到严重损害且依法也应承担相应的经济责任。垫付合同货款是中外运公司在安捷联公司违约情形下的必然选择。在合同的履行过程中，如果安捷联公司违约，中外运公司的实际损失应确定为实际垫付的货款及各种费用的利息、罚息，因此，双方当事人在《委托代理进出口协议书》中约定以合同货款总价为标准支付违约金并无不妥。
（5）交易机会损失
【案例索引】北京开维文化有限责任公司、北京阅读纪文化有限责任公司与蒋春玲出版合同纠纷 (2016)最高法民再177号
【裁判观点】本案中，阅读纪公司并未因蒋春玲的违约行为而遭受实际损失，蒋春玲的违约行为给其带来的是交易机会的损失，即丧失行使优先签约权的机会。
（三）人民法院违约金调整情况概览
在本报告选取的179份样本案例中，不予调整违约金的案例54份（占比30.16%）、认定不构成违约驳回诉请的8份（占比4.48%），适当调低违约金的案例117份（占比65.36%）。
（四）人民法院不予调整违约金的裁判规则（人民法院认为违约金过高的原因）
在选取的样本案例中，人民法院支持当事人违约金主张的共有54例，占比30.17%。在不予调整违约金的的案例中，主要理由为：
1.违约方未提出违约金过高的抗辩
【案例索引】四川天伦食品有限公司、成都金控融资租赁有限公司融资租赁合同纠纷 (2017)最高法民终213号
【裁判观点】因天伦檀香楼公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，未提出违约金过高的抗辩，且判令天伦檀香楼公司承担成都金控主张的违约金并不会导致双方利益严重失衡，一审法院对成都金控要求天伦檀香楼公司承担违约金的诉请予以支持。
2.约定违约金不超过银行同期贷款利率四倍或不超过年利率24%
【案例索引】博坤建设集团有限公司与安阳广佳欣置业有限公司、管广生建设工程施工合同纠纷 (2014)民一终字第61号
【裁判观点】尽管双方之间并不属于民间借贷，但参考我国目前依法受到保护的民间借贷利率看，按照四倍利息确定并未超出法律许可范围。
3.约定违约金未明显超过守约方举证的损失
【案例索引】上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷 (2011)民二终字第55号
【裁判观点】上述实际损失及可得利益损失之和与《谅解补充协议》所约定的违约金数额相当。也就是说，《谅解补充协议》约定的定金不予返还之后仍不足以弥补同在公司的实际损失，故本院根据合同的实际履行情况及过错责任，依据公平原则及诚实信用原则，参照《谅解补充协议》约定的违约金标准，认定远东公司向同在公司支付违约金1.28亿元。
4.违约方获得的经济利益远高于守约方主张的违约金
【案例索引】泉州紫星房地产开发有限公司与厦门京鼎体育文化发展有限公司股权转让纠纷 (2015)民二终字第433号
【裁判观点】京鼎公司实际已经得到了远高于本案违约金的经济利益。因京鼎公司系故意违约，且违约所得利益远高于按照合同约定承担的违约金，因此本案并不存在违约金过高的问题。
5.违约方未举证违约金高于守约方的实际损失
【案例索引】钟祥御成置业有限公司与钟祥维新纺织有限公司、钟祥市国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷 (2015)民一终字第21号
【裁判观点】钟祥国土局主张违约金数额过高，但其并未举证证明违约金数额过分高于其给御成公司造成的损失，其应当承担举证不能的不利后果，且双方在合同订立时对于违约金作了对等的规定，综合上述情况，对于钟祥国土局调整违约金的上诉请求，本院不予支持。
（五）人民法院调整违约金的裁判规则
1.人民法院调整违约金的原因
（1）守约方未提供证据证明违约行为造成的损失
【案例索引】毛光随与焦秀成、焦伟等股权转让纠纷 (2016)最高法民终18号
【裁判观点】依合同法律规定，部分价款的违约金以弥补损失为主，惩罚为辅，在毛光随并未举出因各被告之违约行为给其造成损失的证据的情况下，其要求以复利方式计算滞纳金，过分加重了各被告负担，故对毛光随请求支付的复利，不予支持。
（2）双方均存在过错
【案例索引】宁夏金力泰钢结构有限公司与银川开发区宏建房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷 (2015)民一终字第57号
【裁判观点】上述多重原因导致案涉合同不能履行，双方均有过错，解除合同所产生的损失应根据过错分担。综合各方当事人过错、结合本案实际，本院酌定金力泰公司向宏建公司返还4000万元投资款并按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息。
（3）守约方损失已经得以弥补
【案例索引】北京东方大地地基基础技术开发有限公司与巴州俊发房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷 (2016)最高法民终82号
【裁判观点】最高人民法院（2013）民一终字第110号民事判决在认定俊发公司根本违约的基础上，判令其承担200万元违约金，已能够弥补东方大地公司的损失，因此，一审法院对其要求俊发公司再承担9700554.4元的损失赔偿责任，不予支持。
（4）约定违约金超过银行同期贷款利率的四倍或年利率24%
【案例索引】青海昆玉实业投资集团有限公司与青海福果典当有限公司合同纠纷 (2016)最高法民终234号
【裁判观点】本案《借款协议》中约定的利息为本金的月3.5%，年化利率为42%；约定的滞纳金为借款本金的日1%，年化利率为365%，同时还约定了本金部分20%的违约金。上述利息、逾期付款滞纳金及违约金的约定超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中关于民间借贷利率上限的规定，超出部分，应认定无效，人民法院不予保护，其余部分，应认定有效，债务人昆玉公司应当依约履行还本付息的合同义务。
2.人民法院调整违约金的尺度
（1）按照银行同期贷款利率四倍以下的整数倍调整
在人民法院认为违约金过高应当适当调低的117份样本案例中，按照银行同期贷款利率四倍以下的整数倍调整的共有43例，占比36.75%。在该类案件中，人民法院一般认定当事人的损失主要表现为利息损失/资金占用损失，进而根据银行同期贷款利率四倍以下的整数倍调整。该类案件大多判决于2015年9月1日前，相应的法律依据为《关于人民法院审理借贷案件的若干意见【法(民)发(1991)21号】（现已失效）》“６．民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”
（2）按照固定年利率（24%以下）调整
在人民法院认为违约金过高应当适当调低的117份样本案例中，按照固定年利率（24%以下）调整的共有19例，占比16.24%。与第一种情形类似，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定【法释（2015）18号】》于2015年9月1日起实施，同时废止了最高人民法院于1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，故该部分案例主要为2015年9月1日后的生效判决。相应的法律依据为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》“第二十六条 借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。
（3）按照银行同期贷款利率的1.3倍至1.5倍调整
在人民法院认为违约金过高应当适当调低的117份样本案例中，按照银行同期贷款利率的1.3倍至1.5倍调整的共有19例，占比16.24%。相关的法律依据为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释【法释（2012）8号】》“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”；《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知【银发（2003）251号】》“三、关于罚息利率问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。
（4）按照固定数额调整
在人民法院认为违约金过高应当适当调低的117份样本案例中，按照固定数额调整的共有12例，占比10.26%。在该部分案例中，大部分当事人本身在合同中约定了固定金额的违约金，人民法院法院亦按照固定数额酌定调整违约金。
（5）按照已付款/未付款的30%以下固定百分比调整
在人民法院认为违约金过高应当适当调低的117份样本案例中，按照造成已付款/未付款的30%以下调整的共有5例，占比4.27%。在该部分案例中，大部分当事人约定按照合同总价款的百分比计算违约金，人民法院多不再要求当事人举证实际损失，而是根据已付款/未付款的固定百分比进行调整。
（6）人民法院调整违约金尺度综述
在人民法院认定违约金过高、进而调低违约金的案例中，相应调整规则分布占比如下图：
关于违约金的适用原则，在法律法规层面已经确立了两个基本原则：（1）以实际损失为基础；（2）补偿性为主、惩罚性为辅。因此，在具体司法适用时，人民法院应合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。
关于违约金的司法调整，首先应由违约方提出调整违约金的主张，否则人民法院将有权不予调整。在违约方提出违约金过高的主张后，人民法院将对合同对违约金的约定、守约方的损失等方面进行全面审查，进而判断是否存在违约金约定过高的情形。
在损失认定方面，目前司法实践中确实存在两种截然相反的举证责任分配，对于举证义务方如无法完成举证责任将承担不利的法律后果。笔者认为，应首先由守约方就其因违约行为遭受的损失承担初步举证责任，再将举证义务转移至违约方——若违约方不认可守约方举证的损失，则由违约方进行举证。
关于违约金的调整尺度，原则上属于人民法院自由裁量的范畴，但人民法院行使自由裁量权仍应以查明的实际损失为基础。实践中，笔者注意到，部分当事人已经意识到约定违约金过高，故在起诉时主动调低为银行同期贷款利率的四倍或者年利率24%，但这并不是人民法院必然的裁判结果，人民法院亦有可能在此基础上根据实际损失的认定再进行调整。
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