基小律说：
在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中，经常遇到与国有股转持相关的法律问题，为了便于大家在实务中快速、准确的识别国有企业，国浩基小律团队的刘军律师对实践中国有股转持的若干重点问题进行梳理，并结合相关法律规定和实践案例进行简要分析，下面快来跟基小律一起来学习一下吧~
国有股转持，指股权分置改革新老划断后，凡在境内证券市场首次公开发行股票并上市的含国有股的股份有限公司，除国务院另有规定的，均须按首次公开发行时实际发行股份数量的10%，将股份有限公司部分国有股转由社保基金会持有。笔者在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中，经常遇到与国有股转持相关的法律问题，本文试对实践中国有股转持的若干重点问题进行梳理，并结合相关法律规定和实践案例，进行简要分析。
一、国有股转持的监管体系
在中国现行法律框架下，国有股转持的监管体系由一般规则、特殊规则和豁免规则三类规则构成，具体如下表所示：
二、国有股转持的基本规则
（一）一般规则
依据94号文的规定，对于国有股转持，监管部门主要从监管部门、转持义务人、转持方式、转持数量和转持程序等事项予以规范，基本规则及注意事项如下表所示：
（二）金融企业的特殊规则
对于金融企业投资企业的国有股转持，除适用94号文一般规则外，还适用78号文特殊规则。其特殊性主要在于：对于金融企业发起设立的私募基金，在认定国有股东时，须按照实质性原则穿透核查其资金来源，进而确认其实际投资人的国有成分。具体规定及注意事项如下表所示：
（三）豁免规则
基于本文前述豁免规则，监管部门出于政策导向、产业引导、实质判断资金来源等原因，对于以下四类主体豁免国有股转持义务，具体如下表所示：
三、国有股转持的重点问题
笔者在从事私募投资基金设立及投资相关法律服务过程中，经常遇到与国有股转持相关的典型问题有：如何认定国有股东及国有出资人，如何计算国有股转持股数或替代资金数额。据此，笔者梳理国有股转持的重点问题如下：
（一）如何认定国有股东及国有出资人
实践中，国资监管机构认定国有企业的判断标准，一般依据国资委发布的《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（国资厅产权[2008]80号，“80号文”）和国资委、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号，“32号令”）确定。
从上市公司国有股东国有股转持的实践来看，国资监管机构亦依据上述规定认定上市公司的国有股东。（关于如何认定国有股东，请参见笔者此前撰写的《如何识别国有企业：国有企业认定四步法》）笔者拟以白银有色（601212）为例，具体说明如下：
基于上图，依据94号文、80号文和32号令的规定，中国中信集团有限公司（“中信集团”）、甘肃省新业资产经营有限责任公司（“新业公司”）、甘肃省国有资产经营有限责任公司（“省经合公司”）等3家股东均为国有企业，应履行国有股转持义务。依据《财政部关于金融资产管理公司和国有银行国有股减持有关问题的通知》（财金函[2004]21号），经《甘肃省政府国资委关于白银有色集团股份有限公司国有股转持的批复》（甘国资发产权[2014]97号）确认，华融资产、信达资产、东方资产、长城资产等4家股东豁免履行国有股转持义务。
（二）如何计算国有股转持股数或替代资金数额
依据94号文的规定，以首次公开发行时实际发行股份数量的10%为上限，对于不同类型的转持义务人，国有股转持股数及替代资金数额的计算方式存在不同，具体计算方式如下表所示：
笔者拟以恒锋信息（300605）为例，具体说明如下：
基于上表，依据94号文、80号文和32号令的规定，中国-比利时直接股权投资基金（“中比基金”）为国有企业，应履行国有股转持义务；其中，财政部、全国社会保障基金理事会（“社保理事会”）、国开金融有限责任公司（“国开金融”）、中国印钞造币总公司（“印钞总公司”）、国家开发投资公司（“国开投资”）为国有出资人，合计持有中比基金61.5%的合伙份额。依据《财政部关于恒锋信息科技股份有限公司国有股转持有关问题的批复》（财金函[2015]47号）确认，按发行人本次发行股份数量2,100万股计算，中比基金需将1,291,500股（2,100万股ⅹ61.5%）相对应的资金上缴中央金库；其中，替代资金按恒锋信息IPO发行价计算。
四、合伙型私募基金国有股转持的特殊问题
实践中，合伙型私募基金履行国有股转持义务，主要存在如下特殊问题：其一，鉴于80号文未将合伙企业纳入国有股东的组织形式，合伙型私募基金是否适用国有股转持的基本规则；其二，合伙型私募基金如何认定国有股东，进一步地，32号令规定的实际控制因素如何在认定合伙型私募基金为国有股东时予以考量。
（一）合伙型私募基金是否适用国有股转持的基本规则
笔者理解，合伙型私募基金是否适用国有股转持的基本规则，这一问题的提出可能是法律规定的滞后性和不完备性造成的；比如，80号文仅将上市公司国有股东界定为“公司制企业”、“有限责任公司”或“股份有限公司”，未包含“合伙企业”；78号文仅规定适用于“公司制私募基金”，未包含“合伙型私募基金”。据此，在IPO申报中有观点（丝路视觉，300556）认为，合伙型私募基金为金融企业下属合伙企业，不适用80号文；且78号文仅规定适用于“公司制私募基金”，不适用于“合伙型私募基金”，因此，合伙型私募基金不是国有股转持的适格主体；但前述观点并未被监管部门所接受。
笔者认为，合伙型私募基金应适用国有股转持的基本规则，并且出资比例是合伙型私募基金认定国有股东的考量因素。原因是：其一，32号令规定的国有全资企业类型不再限于有限责任公司或股份有限公司，还包括其他组织形式企业，国有控股企业类型不再限于公司制企业，还包括其他组织形式企业，因此，32号令已将合伙企业纳入国有企业的组织形式。其二，实践中，组织形式本身已不再是否定80号文及78号文适用之充分依据，在丝路视觉（300556）、华凯创意（300592）等企业的IPO申报中，国资监管部门均将合伙型私募基金认定为国有股东，并依据94号文的规定由合伙型私募基金的国有出资人履行国有股转持义务。
（二）合伙型私募基金如何认定国有股东
从上市公司国有股东国有股转持的实践来看，合伙型私募基金认定国有股东亦将出资比例因素作为首要的考量因素，即按照国有出资人在合伙型私募基金中的出资比例认定其国有股东身份。但对于合伙型私募基金，其认定国有股东的特殊性在于：有限合伙企业是人合与资合相结合的法律形态，在有限合伙企业的组织形式下，出资比例与实际控制并不完全对应。以有限合伙型私募基金的一般架构为例，普通合伙人出资比例较低但有权执行合伙事务，对基金的投资管理和日常运营享有实际控制权；有限合伙人出资比例较高但不执行合伙事务，对基金的投资管理及日常运营无实际控制权。则在前述情形下，32号令规定的实际控制因素如何在认定合伙型私募基金为国有股东时予以考量。
目前，尚未见以实际控制因素认定合伙型私募基金为国有股东之先例，实际控制因素之执行尚待观察。根据32号令关于实际控制因素的规定，笔者拟以如下虚拟基金结构为例，试对实际控制因素在合伙型私募基金认定国有股东时之适用区分讨论如下：
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