文 | 梧桐晓编 股份公司依法设立是公司新三板挂牌或IPO的首要条件，晓编根据自己的实务经验并参考其他案例，对依法设立的若干特殊问题作了一些总结，供各位参考。 一、关于二次股改 有的企业从有限公司变为股份公司时没有依法进行，比如没有审计报告，注册资本制度改革前的股改没有验资报告、评估报告等等，就先把股份公司改回有限公司，再在有限公司基础上规范改制为股份公司。 出现两次股改的原因分析：以前股份公司设立需要省级人民政府批准，把关比较严格。2006年新公司法取消了股份公司设立的审批程序，部分工商局因为没有经验，不规范的股改设立的股份公司得以登记，因上市或新三板挂牌需要，中介机构发现了首次股改不规范、不合法，就推倒重来。 案例：微创光电（430198）。上市公司新华龙（603399）。其中还有新嘉联（002188）、文峰股份（601010）、GQY视讯（300076）、金正大（002470）因境外上市等原因进行了二次股改。 二、股改时是否必需要评估报告？ 一直有争议，坚持要评估的认为：公司法规定非货币出资都要评估，以净资产出资就是以非货币出资的一种方式。 坚持不需要评估的认为：1、公司法中关于非货币出资需要评估的，只适用于公司初始设立或者增资，有限公司改为股份公司是一种特殊情况，不能等同于初始设立或增资；2、公司法中关于非货币出资的几种类型没有提到净资产出资；3、股份公司的注册资本以经审计的净资产确定，而不是以评估值确定；4、根据2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。 实务中为了保险起见，绝大多数改制企业在审计报告出具后又搞一个评估报告，以确认评估值高于股份公司的注册资本额。 现在的挂牌企业也有少数股改时只有审计报告没有评估报告的，比如：慧翰股份(832245)、绿网天下(831084)、紫荆股份(832900)、星展测控(831244)、万通液压(830839)、方元明(833076)。其中典型案例为万通液压(830839)。2014年3月，公司进行股改，未履行评估程序。律师在法律意见书中认为公司虽未进行股份公司设立的资产评估，但对股份公司设立及本次申请挂牌不构成实质性影响。股转公司在第三次反馈中提及“关于万通液压有限整体变更为股份公司时未履行评估手续对公司本次挂牌的影响问题。”律师在回复中认为“根据2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》等规定，工商部门对有限公司整体变更为股份公司已不再强制要求提交评估报告等类似文件。公司在变更登记时工商局亦未要求提供;公司经审计的净资产远大于公司的注册资本，股改前后注册资本保持不变，不存在股份公司上述净资产值低于注册资本的情况，亦不存在出资不实的情况;公司全体发起人股东对整体变更后的注册资本及股权结构无异议。方元明(833076)，律师在法律意见书中认为未评估不违反《公司法》、《公司注册资本登记管理规定》的规定，股转公司在反馈意见中也并未关注。 三、从减轻个人税负的视角确定股改基准日 有限公司股改时，留存收益视同分配，个人股东就要按20%的税率缴纳个人所得税，有的地方资本公积部分个人也要缴纳个人所得税。两项加起来税负挺高，虽然可以申请五年分期缴纳，但毕竟能合法地少缴点税也是好事。什么时点确定为股改基准日个人税向最低呢？ 在有限公司净资产略高于有限公司注册资本，留存收益、资本公积金额都很少的时候实行股改，个人税负最少。在股份公司阶段，因资本溢价而产生的资本公积金转增股本就不需要缴税了。 四、拟IPO或挂牌公司净资产低于注册资本 解决方法有四，一是减资，将注册资本减到比净资产低一点，减资完成后再股改；二是股东赠送股权或其他资产；三是溢价增资，引进新股东，溢价部分所得价款高于注册资本与净资产的差额。四是改制基准日延后，适合于未来数月盈利能够弥补净资产差额的情况下。不利之处就是付出时间成本，延后股改及IPO\挂牌申报时间。 关于第一种方式，存在一种比较激进的操作方法，就是减资同时进行股改，比如东土科技（300353），该公司2006年4月30日时注册资本1020万元，净资产760.3万元。公司2006年7月31日召开发起设立的创立大会，以2006年4月30日公司净资产折股，以760万元为变更后的股份公司的注册资本，3000余元转为资本公积金。8月8日发布减资公告，9月18日完成减资后的验资。 五、公司注册资本缴足问题 只要求拟挂牌/IPO企业母公司缴足就行，子公司未缴足的不影响，只要章程规定的认缴时间未逾期就行。不少挂牌或IPO成功的企业申报前存在子公司注册资本未完成实缴的情形。 六、股份有限公司成立方式绝大多数是从有限公司整体改制为股份公司，但也有其他企业形式改制为股份有限公司的。比如：安徽凤形耐磨材料股份有限公司（002760）是从股份合作企业直接改为股份公司的。但这样改制业绩不能连续计算，得从股份有限公司成立之日起算。 七、改制基准日至股份公司成立日（取得股份公司营业执照日期）之前有限公司股权结构、注册资本能否变更问题 原则上，股改基准日至股份公司营业执照颁发之前，股权结构不能发生变动。但在实务中，也有较少企业由于各种原因在此期间发生股权转让(不涉及实际控制人变化)的： 1、怡亚通：股改基准日为2003年8月31日，2004年2月6日公司发生股权转让。2004年3月30日取得股份公司的营业执照。 2、亿纬锂能（300014）：股改基准日为2007年8月31日，2007年9月22日公司发生股权转让，10月30日取得股份公司营业执照。 3、川东环能（831295）：股改基准日为2014年3月31日，2014年4月21日公司发生股权转让，5月19日取得股份公司营业执照。 4、昆工恒达（831152）：股改基准日为2013年7月31日，2013年9月17日公司发生股权转让，9月29日取得股份公司营业执照。 5、欧亚股份（831282）：股改基准日为2013年11月30日，2014年1月公司发生股权转让，5月21日取得股份公司营业执照。 上述5个案例中的受让方均作为发起人，与其他股东共同签署了股份有限公司发起协议和章程，参加了创立大会，共同发起设立了股份有限公司。 股改基准日后发生股权转让本应是一件正常不过的事件，为什么会造成专业机构的关注与困扰？主要是在涉及受让方作为股份有限公司发起人的适格性问题方面存在分歧。有一种观点认为股改基准日后的受让方于股改基准日之时并非公司股东，不拥有截止股改基准日的公司股东权益，从而不具备发起人的资格。另一种观点认为，这种观点是不成立的，理由如下： 1、现有法律、法规、规章和规范性文件并不禁止或限制股改基准日后至设立股份有限公司之前的股权转让，亦未见审核部门对此予以关注，且已有相当数量的案例。 2、股改基准日并非法定概念，是审计基准日的另一个通俗叫法，原本的作用在于核定企业某一时点的权益与经营成果，并无以此时点为界确定受让方是否具备发起人资格的功能。实际上，正由于被冠以“股改基准日”之名，该基准日的含义被不正确地扩大化了。当然，审计报告所确认的于审计基准日之时的公司股东与股份公司设立时的公司股东会因基准日后的股权转让而有所不同，但并不构成工商登记的障碍。会计师在审计实务中通常会在审计报告的期后事项中予以说明并在验资报告亦予以说明。 总之，在整体变更设立股份有限公司的方式下，专业机构应当关注核查的是在股份有限公司发起人协议签署之时的发起人资格，而非股改基准日。 当然，股改基准日之后股份有限公司成立之前，有限公司增资是不可以的。原因很简单，股改基准日确定，有限公司的该基准日的净资产是确定的，但是如果基准日后增资，公司的净资产会发生变化。因此，要么选择在股改基准日之前完成增资，要么将股改基准日推迟到增资完成后，这两种方式都会使增资方成为股份公司的发起人，发起人的股份在股份公司设立后一年内不得转让。若投资者不想成为发起人，则可选择在股份公司成立以后再增资。 八、股改基准日和申报基准日能否同一天、创立大会上能否同时通过新三板挂牌的相关决议？ 有些企业为了尽快新三板挂牌，要求中介机构制定的挂牌时间表尽量提前，除了其他事项要抓紧外，可以在这两个方面赶时间： 1、股改基准日和申报基准日同一天。 有关规定要求申报财务报表最近一期截止日不得早于改制基准日，同一天就可以。由于改制基准日至股份公司成立日有一段时间，股份公司成立后办理银行账户、税务、公章等变更登记又需要一段时间，递交申报材料到反馈又需要时间，而审计报告有效期为6个月，最多延期1个月，若改制基准日之后7个月内没有取得挂牌同意函，就得加期审计。 股改基准日和申报基准日同一天的案例： 爱 尔 发（834118）、大德捷盈（834078） 2015年3月31日 太时股份（833989）、巴 鲁 特（833997） 2015年4月30日 富 友 昌（834375）、冠新软件（834376） 2015年5月31日 2、创立大会上同时通过新三板挂牌的相关决议 若创立大会召开后再召开审议新三板挂牌的股东大会，起码间隔15天。而两会合一则节省了这15天时间。只要会议内容与程序合法，不会对挂牌造成实质性影响。 新三板挂牌的议案在创立大会上通过的案例，最近的案例比如东吴农化（834330）、卓能材料（834314）、黑蜘蛛（834304）、华龙期货（834303）。 九、有国有股东的国有股权管理方案审批备案问题 国有控股的拟挂牌企业应该在申报前，获得国有股权管理方案的审批备案。拟挂牌企业的国有股东如果只是参股的，也可以在国有股权管理方案获得备案前提前申报，但公转说明书和法律意见书上要写明两点：一是已经提交备案申请；二是确认国有股权管理方案的备案没有法律障碍。 （欢迎大家补充上述各情形的案例，补充案例可在后台留言或发邮件至：wtsxtg@163.com，预先致谢了！）
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