导语：中外合资企业能否挂牌新三板？一直是困惑企业家的难题，业界讨论很多，却很少有能够理清其关系。本文从律师专业角度，解读中外合资企业挂牌新三板法理，以及从实务角度给企业家合理建议。
2015年10月28日，商务部发布了《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号，以下简称“2号令”）。2号令取消外商投资领域对于注册资本、出资期限、首次出资比例等的限制，并简化了部分行业年检及办理其他登记事项的手续，对拟挂牌新三板的外商投资企业进行股改有较大影响。本文以笔者近期办理的一起外商投资企业新三板项目遇到的问题及相关法律法规为出发点，阐述外商投资企业股改实务并对疑难点进行解析。
一、中外合资企业股改条件变化及疑难点
（一）是否还需要有连续3年的盈利记录？
1995年1月1日生效的对外贸易经济合作部《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第15条，已设立中外合资经营企业，如申请转变为公司的，应有最近连续3年的盈利记录。根据《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》，有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定。“暂行规定”相对于《公司法》肯定是特殊法规，应优先适用。但2014年6月24日，商务部办公厅出具《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关规定的函》（商办资函（2014）516号），说明“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业申请转变为外商投资股份有限公司，审批机关可依《公司法》执行，无需再要求“应有最近连续3年的盈利的记录”。各地商委纷纷应用此函件的内容不再要求有连续3年的盈利记录。但笔者对于商务部办公厅的一个函件可以对抗国务院部门规章不敢苟同。
（二）注册资本及外国股东持有的股份比例不再有要求
原“暂行规定”第七条规定，公司的注册资本应为在登记注册机关登记注册的实收股本总额，公司注册资本的最低限额为人民币3千万元，其中外国股东购买并持有的股份应不低于公司注册资本的25%。商务部2号令删除了这一条。这意味着，对于注册资本不足3000万，外国股东持有比例低于25%的外商投资企业也可以进行股改并挂牌新三板。外资持股比例的多少，不仅仅影响公司的管理结构和利润分配，还将对外资准入国的国家产业产生作用，甚至影响一国的经济安全。
我国在外资股权比例的准入调整方面，一方面，与世界各国通常的做法相一致，对某些特殊的、涉及国家重大利益的行业采取外资持股比例上限的做法；另一方面，采取鼓励外资进入的政策，通过确定外资持股比例下限促进外国投资者并购国内企业。在引进资金的同时，更重要的是引进先进的管理体制，以此来改变我国落后的经济管理体制，建立现代公司经营管理制度。然而，将外国投资者出资比例不得低于25%的要求，适用于外国投资者和外资企业在我国举办的所有外商投资企业，客观上必然会限制某些外资进入我国市场，影响我国对外资的使用效率。而且，外资比例达不到注册资本25%即加以拒绝的做法也显得不合时宜，缺乏必要的灵活性。因此，变更这一要求也是必然的。
（三）外商投资股份有限公司经营期限可否为永久存续？
笔者在办理外商投资股份有限公司股改与某地方商委交涉过程中，商委对于外商投资股份有限公司能否永久存续，存有质疑。根据中外合资经营企业法第13条，“合营企业的合营期限，按不同行业不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满六个月前向审查批准机关提出申请。
审查批准机关应自接到申请之日起一个月内决定批准或不批准。”而根据《中外合资经营企业合营期限暂行规定》第三条，举办中外合资经营企业（以下简称合营企业），属于国家规定鼓励和允许投资项目的，除本规定第三条另有规定外，合营各方可以在合同中约定合营期限，也可以不约定合营期限。但中外合资经营企业股改后属于股份制公司，不再适用《中外合资经营企业法》及相关法规，而应适用《公司法》。2014年新修订的公司法没有对公司期限做出强制性规定，公司可以在章程中约定公司永久存续。
（四）有关外商投资股份有限公司的投资总额和注册资本的相关问题
在与某地方商委交涉过程中，商委曾对于投资总额与注册资本不一致提出质疑而要求暂缓给予批复。在我国公司法制度中，投资总额主要是针对外商投资企业的。投资总额是确定投资的上限，是一种数量限制。 根据《中外合资经营企业法》第十七条，合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。从该定义可以看出，投资总额既包含企业自有资金，也包含企业负债。
另外，根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十九条，外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：
（1） 注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；
（2） 注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；
（3） 注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；
（4） 注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。
因此，投资总额不一定和注册资本相一致。
以注册资本为依据确定投资总额，一方面，可以控制并购完成后公司的风险，避免因并购完成后公司规模扩张，负债增加而引发经营困难，甚至导致破产。实践中，公司通过并购迅速扩大的案例不胜枚举。但是，因并购导致的公司破产案例也不乏其人。另一方面，以注册资本为依据确定投资总额，可以确定投资总额的具体数额。通常，公司的注册资本是确定的，一是我国法律有此要求，二是投资人有此要求，以注册资本的确定份额作为享有公司权益的依据。相比较而言，上述从投资总额来确定注册资本的方法存在不确定性。
限制外商投资企业的投资总额，实际上等于限制了外国投资者在我国的投资规模和介入程度，从数量上直接控制了外资进入我国，是一种有效的准入监管措施。然而，限定投资总额抑制了外国投资者的投资热情，不利于我国引进外资的长远发展。同时，限定投资总额是投资上的一种数量限制。尽管目前WTO尚未禁止成员方在投资领域采取数量限制措施，但是，限定投资总额的做法存在违反多边或双边投资协定的可能。
二、中外合资经营企业股改需要准备的材料
（一）、根据《暂行规定》，向商委申请股改应报送下列文件：
（1）原外商投资企业的合同、章程；
（2）原外商投资企业董事会关于企业改组的决议；
（3）原外商投资企业投资者关于终止原合同、章程的决议；
（4）原外商投资企业资产评估报告；
（5）发起人（包括但不限于原外商投资企业投资者）协议；
（6）公司章程；
（7）原外商投资企业的营业执照、批准证书，最近连续3年的财务报告；
（8）设立公司的申请书；
（9）发起人的资信证明；
（10）可行性研究报告。
（二）、根据《登记管理条例》，应向工商局提交的材料的材料如下：
（1）《外商投资企业变更（备案）登记申请书》（内含《企业变更（备案）登记申请表》、《投资者名录》、《企业法定代表人登记表》、《董事会成员、经理、监事任职证明》、《企业住所证明》等表格。请根据不同变更事项填妥相应内容）；
（2）《指定（委托）书》；
（3）公司章程规定的最高权力机构做出的决议或决定；
（4）《企业法人营业执照》正、副本；
（5）发起人签字、盖章并由公司法定代表人签字并加盖公司公章公司章程；
（6）审批机关的批复及《外商投资企业批准证书》副本1；
（7）新的董事会名单、身份证名复印件及委派书原件（委派方法定代表人签字并加盖公章）。
（8）①审计报告或评估报告及验资报告②创立大会决议③董事会决议④监事会决议⑤变更为募集设立的还应提交国务院证券监督管理机构出具的批准文件。
参考法律法规：
（1）《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号）；
（2）《中外合资经营企业法》；
（3）《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》；
（4）《公司法》；
（5）《公司登记管理条例》；
（6）《外商投资公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》；
（7）《商务部办公厅关于中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司有关规定的函》（商办资函（2014）516号）；
（8）《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》；
（9）《中外合资经营企业合营期限暂行规定》（1990年9月30日国务院批准 1990年10月22日对外经济贸易部发布 根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）；
（10）《国家工商行政管理局关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》；
（11）《国家工商行政管理局对企业经营期限有关问题的答复》；
徐珊琴 大成律师事务所律师，毕业于华东政法大学，获金融法硕士学位。徐珊琴律师曾为众多国内外知名公司提供过专业的法律服务,为多家公司提供过常年法律顾问服务，如亚洲500强杉杉控股子公司上海杉众投资有限公司，尚信资本、乐奥医疗等。长期以来专注于公司法、私募基金、互联网金融、新三板等投融资法律业务。
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