问题的提出
近日海川智能（300720）登陆创业板，有关该公司股东在股改中的个税处理引发热议，公司律师在首发上市的补充法律意见书中称：
“在海川有限整体变更为股份有限公司时，公司自然人发起人股东未缴纳整体变更为股份有限公司所涉及的个人所得税，公司亦未履行代扣代缴义务，不符合国家税法的相关规定，但郑锦康、郑贻端、梁俊未缴纳整体变更为股份有限公司所涉及的个人所得税的行为符合广东省地方政府的相关规定……税务主管部门已出具公司无税务违法的证明文件，因此，本所律师认为，公司自然人发起人股东未缴纳整体变更为股份有限公司时所涉及的个人所得税的行为，不会对发行人本次发行上市构成实质性的法律障碍。”
“郑锦康已经承诺如公司需要补缴或被税务机关追缴整体变更为股份有限公司所涉及的税收款项，则其将及时、全额承担应补缴或被追缴的税款及/或因此而致使公司产生的罚款或损失，并确保公司不会因此遭受任何损失或对公司未来经营活动。”
捋一下法律意见书中的论证逻辑：公司股东在股改时没有缴纳个税，公司没有代扣代缴个税——不符合国家税法规定——但是符合广东省的地方规定——税务主管部门已出具了无税务违法的证明——如果公司因此需要补缴税款或罚款等，公司股东和实际控制人共同承诺全额承担——综上，不会对发行人本次发行上市构成实质性障碍。
是不是有点绕？违反国家税法规定，但是税务机关认为无税务违法。个人所得税的征税事项，国家是否赋予了地方另行规定的权力？我们来研究一下。
现行规定梳理和分析
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现行规定梳理
>>>> 法律法规及财税部门文件
目前，无论个人所得税法及实施条例或是财税部门的相关税收文件（如国税发[1997]第198号、国税函[1998]289号、国税发[2010]54号、国税发[2011]50号、财税[2015]116号、税务总局公告2015年第80号等），对待企业未分配利润、盈余公积、其他资本公积转增的态度是一贯且明确的，即征收个人所得税。但是符合条件的企业（如非上市或未挂牌的中小高新企业），可以分期缴纳。而股本溢价转增股本，不征收个人所得税。(尽管对于资本溢价转增是否征收个税还存在争议。可见我们的另一篇讨论《资本公积转增注册资本:尘埃落定之后的再落定》)。
地方规定
以前面提及的广东省地方规定为例。《中共广东省委、广东省人民政府关于依靠科技进步推动产业结构优化升级的决定》（粤发（1998）16 号）第 18 条规定，“18. 加大政策扶持力度，促进高新基础企业的发展。……高新技术企业和项目奖励或分配给员工的股份红利，直接再投入企业生产经营的，不列为个人所得税计税所得额。”
深圳市政府也有类似规定。《深圳市人民政府印发关于进一步扶持高新技术产业发展的若干规定（修订）的通知》（深府[1999]171号）中规定，“为切实贯彻落实《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》九、高新技术企业和高新技术项目奖励和分配给员工的股份，凡再投入企业生产经营的，免征收个人所得税；已分红或者转让的，按实际收益额计征个人所得税。”
评析
上述地方政府的文件是否能够适用于有限公司股改的个人所得税事项，值得推敲。主要基于以下两点：
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法律效力存疑。无论是根据法律原理还是立法法的规定，政府出台的文件都不应当与个人所得税法相抵触。尽管从历史的角度看，该文件存在一定正当性。在2002年以前，个人所得税收入是归地方完全享有的。2002年之后，个人所得税才实行中央与地方按比例分享（《所得税收入分享改革方案》国发[2001]37号）。现行《个人所得税法》第五条规定了减征个人所得税的情况。除明文列举外，其他事项授权国务院财税部门决定。根据《实施条例》第十六条，省政府仅能在上述前提下，规定减征的幅度和期限。
综上，如果没有税法或者财税部门的明文规定，无论是从法理上还是正当性上，地方政府都不应当也没有权力随意就某一征税事项决定减免征收个人所得税。
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税收优惠对象为员工。上述文件中对于免征个税的表述均为，“分配给员工的股份”。公司股东能否算广义的公司员工？考虑到上述文件的制定依据和背景，我们认为比较牵强。《中共中央、国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定》（中发[1999]14号）的表述十分明确，是为了鼓励有技能的员工参与收益分配。根据第三条的规定，“允许和鼓励技术、管理等生产要素参与收益分配。在部分高新技术企业中进行试点，从近年国有净资产增值部分中拿出一定比例作为股份，奖励有贡献的职工特别是科技人员和经营管理人员。”
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现行实践
海川智能的情况，其实不是个案。很多上市公司的发审反馈意见中，连公司律师的答复内容都是模板化的。2011年，同属广东的明家科技（300242）上市时，公司律师的答复几乎如出一辙。
“综上,本所律师认为,发行人在 2008 年 10 月整体变更为股份公司时没有为自然人股东代扣代缴个人所得税符合粤发【1998】16 号文、东地税发【1999】178 号文的规定,并已经取得了东莞市地方税务部门的免征个人所得税的备案。但上述粤发【1998】16 号文、东地税发【1999】178 号文系广东省地方优惠政策,其内容与国税发【1994】089 号文以及国税发(2010)54 号文、【2011】50 号文的内容存在不一致的地方；如国家有关税务主管部门认为不能免征发行人整体变更为股份公司时发起人股东的个人所得税，则发行人存在未履行代扣代缴义务而承担罚款或其他损失的风险;但发行人的控股股东周建林已出具相关承诺,保证不使公司因此遭受任何的经济损失。据此，本所律师认为，发行人 2008 年 10 月整体变更设立股份有限公司时发起人股东未缴纳个人所得税不会对发行人本次申请发行上市构成实质性法律障碍。”
通过初步检索，实践中，对于该问题主要存在以下不同做法：
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按税法规定，公司股东在股改时就未分配利润、盈余公积转增缴纳个税。如胜利精密（002426）、大立科技（002214）。
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各地存在一些暂缓缴纳个税的税收优惠文件，公司股东和实际控制人出具承诺函，如果追征税款及滞纳金（如有）将负责补足，公司不承担责任。如奥维通信（002231）、海川智能（300720）、明家科技（300242）。
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公司股东如实披露没有缴纳个税。蓝色光标（300058）认为未分配利润和盈余公积转增时没有现金分配，所有没有申报个人所得税。如果未来需要缴纳，全体股东将补足税款和滞纳金（如有），实际控制人共同承担上述义务。
我们的观点
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征税原理分析
实践中，纳税人不愿意就未分配利润和盈余公积转增股本缴纳个人所得税，或者地方出台相关税收优惠政策予以支持，存在一定合理性。因为这并不同于一般的现金股息分配。其法律本质是股票股息（stock dividends）的分配。对待该转增行为，有两种不同观点：（1）有所得，可以视为先行向股东进行现金分配，股东再以此作为出资；（2）没有所得，是公司层面的事件，对股东没有任何影响。股东在公司的经济利益并不因为收到额外的股份而改变。
在这点上，各国的立法针对不同形式的分配有着相互冲突的规则。比如，对未分配利润的现金分配，很多国家都采取了征税的立场。然而如果是股票股息，则有不少国家给予了暂时免税的待遇。
在此情况下，立法可能秉持的不同税收政策，会影响具体的税法规定。对于股票股息原则上并不征税（存在出于反避税考虑的特殊例外）的国家，最典型的是美国。在1920年的Eisner v. Macomber案中，最高法院的法官对于股票股息是否应税就持上述两种截然相反的观点，最后多数意见认为不应视为税法上的所得，随后美国税法典进行了相应修改。股票股息派发时不确认股东所得，只是将股东持有的初始股票的计税基础在初始股票和新派发股票之间进行分配，将股东的股息所得递延至股东处置时再进行课税。
当然，也有国家对于股票股息在分配时征税（如加拿大）。加拿大税法对于股东投资的返还，并不征税，因此税法选择在其未分配利润资本化时对其征税。德国税法与前述相比有混合型的特点，股票股息原则上作为资本报酬属于应税股息，但是来源于资本公积的注册资本增加是免税的。这部分免税的注册资本应在向投资者返还时，再按照股息收入进行征税。这其实跟我国现行的税法规定是类似的。
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我们的建议
1. 研究并明确税收政策
基于以上原理分析，尽管现行税法规定是明确的，但我们仍希望财税部门能够对该问题进行进一步地深入研究，如征税与否对于扩大再生产以及经济的影响。在各国纷纷考虑进行税改减负的大背景下，该研究更有积极意义。在此基础上，考虑是否修改具体的税法规定。
同时，出于府际竞争和税收公平之间的平衡，条件成熟时我国可以考虑出台法律对地方政府出台税收优惠政策的程序和内容作出进一步规范。
2. 加强个税征管
在现行税法规定没有改变的情况下，考虑到个人所得税已经是中央和地方的共享税种，以及国务院已出台的规范税收优惠措施的文件（如国发〔2014〕62号、国发〔2015〕25号等)，应该加强对该转增事项的个人所得税征管。尽量避免出现税收优惠适用上的逆淘汰。即拟上市企业的自然人股东在实践中可以递延缴纳个税，而普通企业的自然人股东反而需要缴纳个税。最近坊间热议的另外一个案例（某企业股东就资本溢价转增股本被税务机关稽查征收个税）就是例证。这种征管上的尺度不一，不但损害税法的严肃性，也有违最基本的税收公平。
参考文献
1. Hugh J. Ault, Comparative Income Taxation, Aspen Publishers, 2010.
2. Douglas A. Kahn, Principles of Corporate Taxation, West Press, 2012.
3. George K. Yin, Corporate Taxation. Aspen Publishers, 2011.
4. Harold G. Wren, The Income Taxation of Corporate Distributions under the Internal Revenue Code of 1954, California Law Review, Vol.43, 1956.
叶永青 Bill Ye (BYE)
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