【案例索引】
一审：南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第160号
二审：南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5209号
【案情简介】
任某于1999年12月1日至长客总公司担任驾驶员，与长客公司签订了两期劳动合同，合同期限分别为2006年1月1日至2006年12月31日、2007年1月1日至2007年12月31日。合同期满后并未离职。任某于2012年3月与益某人力资源开发服务有限公司（下称“益某公司”）签订了劳动合同，合同期限为2012年3月9日至2014年2月28日，并被派遣至关联公司润联公司任驾驶员。2008年2月至2008年12月社保缴费单位为益某公司；2009年1月至2010年7月系个人参保；2010年8月至发生争议之日，社保缴费单位为益某公司。
2013年10月23日，任某向南京市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委5日内未作出受理或不予受理的决定。后任某于2013年12月25日向南京市鼓楼区人民法院起诉，请求判令:二、任某与益某公司签订的劳动合同无效。（其他诉求本文略去）
【一审判决】
南京市鼓楼区人民法院一审判决认为，任某与益某公司签订的劳动合同无效。劳动合同法第六十七条规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中，长客公司与任某之间一直存在劳动关系。在未与任某解除或终止劳动关系并向其支付经济补偿金的情况下，长客公司安排益某公司与其签订劳务派遣劳动合同，将其派遣至长客公司关联企业润联公司工作，仍然是担任驾驶员。长客公司的这种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其形成事实劳动关系的劳动者成为劳务派遣人员，以此规避用人单位的法律责任和义务，与劳动合同法中禁止用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者的立法本意相冲突，无异于自行设立劳务派遣单位向本单位关联企业派遣劳动者。其次，虽然益某公司为缴纳社会保险费至其申请仲裁之日，缴纳社会保险费仅为认定劳动关系依据之一，不能据此认定劳动关系必然存在。因此，任某主张的确认其与益某公司签订劳动合同无效的诉讼请求，予以支持。
【二审判决】
南京市中级人民法院认为，劳动合同法第六十七条的立法目的在于规范用人单位不得将已经建立劳动关系的劳动者以劳务派遣的形式“逆向派遣”至本单位为劳务派遣人员。本案中，长客公司在未与任某解除或终止事实劳动关系的情况下，安排益某公司与任某签订劳动派遣合同，并将任某派遣至本单位从事工作岗位、地点均无任何变化的驾驶员工作，该行为违反了劳动法律立法精神，与劳务派遣的立法目的背道而驰，其本质是长客公司借此来规避法律责任。该“逆向派遣”行为颠倒了劳务派遣单位、用工单位与劳动者之间的关系，改变了劳动者劳动关系的归属，且损害了劳动者的利益，故应当认定任某与益某公司签订的劳务派遣合同无效，对长客公司关于应认定合法有效的上诉主张，不予支持。
【实务点评】
从本案的判决结果看，用人单位未履行劳动合同解除手续，直接安排与用人单位本存在劳动关系的劳动者与劳务派遣公司订立劳动合同，再派遣回用人单位的做法显然存在巨大法律风险，司法实践中通常视为“逆向派遣”，也称“反向劳务派遣”，实质上是一种规避法律行为，法院可判令该行为无效。
用人单位在做出类似的用工方式调整时，从实践经验看，要避免该法律风险，用人单位应当举证证明如下事实：
一，用人单位与劳动者已解除正在履行的劳动合同，且已办理离职手续，支付了相应的经济补偿，社会保险关系也应当按照法律规定办理转移手续；
二，用人单位需举证证明劳动者与劳务派遣公司订立劳动合同非用人单位的安排，系劳动者自主行为；
三、用人单位应证明使用该派遣员工的岗位符合“三性”要求，即：临时性、辅助性或者替代性。 临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
【法条链接】
《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条
用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
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