作者：黎家骏（北京市地平线律师事务所律师，个人微信号：，微信公众号：法治地平线，邮箱：18513713117@163.com）
《民法通则》第58条第1款第5项前段规定，“违反法律”的民事行为无效，《合同法》第52条第5项进一步规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这就意味着，只有合同违反法律、行政法规中的禁止性规定，才可能导致合同无效。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第14条的规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。《合同法》如此规定的主要目的在于鼓励交易，防止行政权力对民事活动的过分干预。这就为法院在确认合同效力时吸收和运用合同效力补正理论提供了可能。
传统的民法观点认为，所谓“合同效力的补正”，是指当事人所签订的合同欠缺有效要件，当事人可以通过事后行为补正而使合同满足有效之条件，促使合同有效。对此，笔者认为，不应拘泥于概念，而应结合司法实践，扩大合同效力补正的适用范围，例如法定或者当事人约定应采用书面形式订立的合同，如果当事人没有采用书面形式的，合同未成立，但是，法律允许当事人通过履行行为去补正合同形式上的瑕疵，促使合同成立，而一般的合同，成立即生效，可见，对合同形式瑕疵的补正从广义上来看，也是促使合同生效的一种补正。因此，除了效力待定合同的补正之外，对于成立未生效合同、形式具有瑕疵的合同、甚至一些无效的合同均应纳入其中，尽可能地令具有瑕疵的合同能够通过当事人的补正行为促使使合同最终生效并获得履行，这与当前司法实践的做法也是相符的。
在司法实践中，经常出现当事人订立合同后未及时办理批准、登记等手续使有效，对于这类欠缺合同有效要件的合同效力，最高法一直以来都采适当宽容的态度，只要当事人积极采取补正行为来促使合同生效或者有效，那么一般会承认其效力。近年来，最高法先后出台了一系列司法解释，尽量减少无效合同的范围。
采用合同效力补正理论，可以尽量减少合同无效的情形，促使当事人积极履行合同义务，保证交易安全，提高经济效率。为此，笔者通过梳理现行有效的法律法规及司法解释，尝试就合同效力补正理论在实践中的情形及应用做出归纳和整理，以期抛砖引玉。
一、形式具有瑕疵合同的补正
当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，但是对于某些重要的合同或者出于其他因素的考量，法律法规会针对某些情形要求当事人采用书面形式订立合同。当然，当事人也可就订立合同约定采用书面形式。此时，当事人在订立合同时应当采用书面形式。如果当事人没有采用书面形式订立合同的，则合同未成立。但是，为了鼓励交易，法律对于前述形式具有瑕疵的合同并未放任不管，而是赋予当事人补正合同瑕疵的权利，即法律法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，虽然当事人未采用书面形式但是，只要一方已经履行主要义务并且对方接受的，则该合同成立；如果当事人系采用合同书形式订立合同，虽然依照《合同法》第32条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。但是，在签字或者盖章之前，如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，则该合同成立。
实践中，形式具有瑕疵的合同一般多为法律、行政法规规定应采用书面形式，但是当事人未依法采用书面形式订立的合同。经过笔者的检索，目前法定应采用书面形式订立的合同主要有以下几种：1.借款合同（但自然人之间借款另有约定的除外）；2.租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式；3.融资租赁合同；4.建设工程合同；5.委托监理合同；6.技术开发合同；7.技术转让合同；8.政府采购合同；9.包价旅游合同；10.特许经营合同；11.租赁经营合同等。
二、效力待定合同的补正
1、限制行为能力人订立的合同
根据《合同法》第47条的规定，限制行为能力人原则上应由其法定代理人代为签订合同，如果发生限制行为能力人独立订立合同的情形，则须经其法定代理人追认，合同方为有效。当然，如果限制行为能力人订立与其年龄、智力、精神状况相适应的合同或者纯粹获得利益的合同，则无需法定代理人追认，亦为有效。
由于限制行为能力人独立订立的合同，除法律规定为有效的情形之外，均欠缺合同的有效要件，此时，法律赋予其法定代理人追认权，以补正合同的效力，通过追认而使合同有效。（当然，限制行为能力人事后取得行为能力的，也可以自行追认）
法定代理人的此种追认权，属于形成权的一种，由法定代理人以意思表示的方式向合同相对人行使，根据《合同法解释（二）》第11条的规定，该追认的意思表示自到达合同向对方时起生效，合同自订立时起生效。
法定代理人的前述追认权受除斥期间的限制，按照《合同法》47条的规定，该除斥期间为一个月，但合同法并未提及该期间的起算时点，崔建远教授认为，该除斥期间应自法定代理人的催告通知所确定的开始起算之日为起算时点，如果催告通知并未确定具体的开始追认时间，则以催告之日为准。按照该观点计算除斥期间的起算时点，较为全面、合理。
如果法定代理人拒绝追认或者自催告通知所确定的开始起算之日起一个月内没有做出追认的意思表示的，则视为拒绝追认，限制行为能力人与相对方订立的合同则归于消灭。
在法定代理人尚未追认合同的效力前，善意的合同相对人可以行使撤销权，该撤销权为形成权，需以发出撤销通知的方式做出，该通知到达法定代理人处发生撤销的效力。
对于无行为能力人订立的合同，由于其不具备意思能力，不得订立合同，即使订立合同的，也是无效的，但是，按照前述规则，从保护交易安全和交易效率的角度出发，则应赋予其法定代理人追认权和善意相对人追认前的撤销权，通过法定代理人的追认使合同有效。
2、无权代理人订立的合同
对于无权代理人以被代理人的名义与相对人订立合同，除构成表见代理外，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人自己承担责任。因此，在被代理人追认前，无权代理人以被代理人的名义与相对人所签订的合同的效力仍然处于成立但未生效的状态，被代理人可以对合同进行追认的方式补正合同的效力，合同自被追认后约束被代理人与相对人。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，如果被代理人拒绝追认或者未作表示的，视为拒绝追认。此时，合同的权利义务则由无权代理人自行承受。当然，合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
3、无权处分人订立的合同
无权处分人与相对人订立了处分他人财产权的合同，按照《合同法》第51条的规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。从该条的反面推知，无权处分人在履行期限届满前未取得处分权，权利人又不予以追认的，则合同无效。
此处的追认权属于形成权，权利人追认的意思表示可以向合同相对人作出，也可以向无权处分人作出。对于该形成权的除斥期间及起算点的问题，《合同法》并未作出规定，笔者认为，该除斥期间可以参照《合同法》第47条的规定，定为一个月，较为适宜。至于该期间的起算点问题，笔者认为，由于《合同法》并未规定无权处分合同相对人的催告权和撤销权，因此，除斥期间的起算点从合同履行期限届满之日起开始计算，可以兼顾合同双方的利益。
需要指出的是，实务中有观点认为《合同法解释（二）》第15条关于“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”的规定，《买卖合同司法解释》第3条关于“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”的规定已经修改了《合同法》第51条的规定。笔者对此持保留意见，笔者认为，前述《合同法解释（二）》第15条、《买卖合同司法解释》第3条系针对《合同法》第132条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。”而言，属于特别规定，即此种情形下出卖人通过无权处分行为所订立的买卖合同并不因此而无效。至于其他类型的无权处分，则仍应按照《合同法》第52条的情形进行认定。
三、成立未生效合同的补正
1、未办理批准、登记或者备案手续的合同
《合同法解释（一）》第9条规定，依照合同法第44条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。从该条的反面推知，如果在一审法庭辩论终结前当事人办理了批准手续或者批准、登记等手续的，则合同因此而变为有效。
在商品房买卖活动中，如果商品房买卖合同的双方当事人之间约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，应该从其约定，未办理登记备案手续的，合同不生效。但是，如果当事人一方已经履行主要义务（例如交付购房款），对方接受的，则合同效力因当事人的履行行为而变为有效。
2、未经批准的外商投资企业订立的合同
对于外商投资企业而言，按照《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称“解释”）的规定，当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。如果有报批义务的一方不履行报批义务的，则另一方有权诉请要求其履行报批义务，也可以诉请如在生效判决确定的期限内不履行报批义务时由该方自行报批，以促使合同有效。
3、未经审批的三资企业股权转让合同
对于在内陆设立的港澳“三资企业”的股权转让纠纷，根据《最高人民法院副院长万鄂湘在全国涉港澳商事审判工作座谈会上的讲话》的精神，如果股权转让方与股权受让方订立并部分或者全部履行了股权转让合同，但未报审批机关审批的，股权转让合同未生效。但是相关当事人可以在一审法庭辩论终结前补办审批手续，以使合同有效。
4、未经出租人同意的转租合同
关于《合同法》第224条“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”所涉及的转租人与次承租人之间所签订的违法转租合同的效力问题，一直以来就存在合同无效说、有效说、效力待定说等不同观点。
对于未经出租人同意的转租合同的效力问题，根据《上海市高级人民法院民一庭关于处理房屋租赁纠纷若干法律适用问题的解答》的意见，在没有其他无效原因存在的情况下，未经出租人同意的房屋转租合同有效。租赁合同属于确立债权、债务关系的合同，而不是以产生物权变动效果为目的的合同。出租人对租赁物是否享有所有权、处分权，不是租赁合同必须考虑的内容。租赁合同的内容是出租人将租赁物交由承租人占有、使用，承租人支付相应的租金。承租人将依照合同取得的对租赁物的占有、使用权转移给次承租人享有，并不构成对租赁物的处分。《合同法》第224条第二款规定:“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。笔者赞同这样的观点，违法转租合同如果没有违反《合同法》52条及其他法律法规的规定，则为成立并有效,其也不属于《合同法》第51条的无权处分行为。但是，需要注意的是，在违法转租的情形中，虽然转租合同有效，但是次承租人占有租赁物，对出租人而言均为无权占有，出租人都可基于所有人的地位向次承租人行使所有物返还请求权。
根据上述可知，违法转租情形下，转租合同并不因未取得出租人的同意而无效，转租合同有效，但是，由于未经出租人同意转租，故转租合同只是有效，尚不具备履行条件，故未生效。对于违法转租合同有效未生效的情形，承租人或者次承租人可以通过取得出租人同意的方式才促使合同生效，经出租人同意后，次承租人对房屋的占有即变为合法占有，转租合同的效力得到补正，变为可履行的生效合同。
四、无效合同的补正
1、国有土地使用权合同
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，在国有土地使用权出让中，涉及合同效力补正的情形有以下几种：
（1）如果开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。但是，需要注意的是，前述合同并非绝对无效，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）的规定，在本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。因此，在解释实施前，由开发区管委会作为出让方签订的土地使用权出让合同的效力待定，如果在起诉前经过代表国家行使土地出让权的市、县政府土管部门的追认的，则补正合同效力，合同有效，如果未获得其追认的，则合同归于无效。
（2）如果国有土地使用权的转让方未取得出让土地使用权证书而与受让方订立合同转让土地使用权，在起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，则定合同有效。
（3）如果土地使用权人在未经有批准权的人民政府批准的情况下与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，该土地使用权转让合同原则上无效。但是，如果在起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，则合同有效。
（4）合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，原则上合作开发房地产合同无效。但是，如果在起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，则合同有效。
（5）在合作开发房地产中，如果土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，原则上合同无效。但是，如果在起诉前已经办理批准手续的，则合同有效。
2、城镇房屋租赁合同
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，在城镇房屋租赁活动中，涉及合同效力补正的情形有以下几种：
（1）出租人将未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定而建设的房屋租给承租人的，双方之前的租赁合同原则上无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，合同有效。
（2）出租人将未经批准或者未按照批准内容而建设的临时建筑租给承租人的，双方之间的租赁合同原则上无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准建设的，合同有效；
（3）对于租赁临时建筑的，如果租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分的合同内容无效。但在一审法庭辩论终结前经主管部门批准延长使用期限的，则延长使用期限内的租赁期间有效，继而合同有效。
（4）如果当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定，未办理登记备案手续的，合同未生效。但是，如果当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，则合同有效。
3、建设工程施工合同
（1）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）的规定，在建设工程施工合同中，如果承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同的，则合同原则上无效。但是，承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级，则合同有效。因此，承包人可以在建设工程竣工前取得相应资质等级的方式补正合同的效力，以促使其有效。
（2）如果建设工程施工合同具有《解释》第1条规定的情形的，则建设工程施工合同无效。但是，按照《解释》第2条的规定，即使建设工程施工合同无效，但是如果因该建设工程施工合同下的建设工程如果经过竣工验收合格的，则承包人可以按照合同的约定请求支付工程价款。笔者认为，此种情形亦为合同效力的补正。无效建设工程施工合同中的施工方可以通过交付合格的竣工工程来补正合同的效力，并依据合同约定获得相应的价款。
4、商品房买卖合同
在商品房买卖活动中，如果出卖人未取得商品房预售许可证明就与买受人订立的商品房预售合同，商品房预售合同原则上无效。但是，如果出卖人能够在起诉前取得商品房预售许可证明的，商品房预售合同则有效。
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