作者：南京市中级人民法院 丁钰
2011年8月31日，在网络上传出疯狂英语创始人李阳家暴事件，其美籍妻子在微博中贴出受伤照片，该事件引起社会广泛关注，也使家庭暴力这个原本隐藏于家庭内部的社会问题再一次吸引了民众的眼球。家庭暴力作为一个全球化的社会问题，其严重性和特殊性已越来越被全社会所了解，其不仅侵犯了受害人的基本人权，给受害人的身心健康造成严重的危害，更严重威胁到家庭的稳定，有些法院的调研数据显示，家庭暴力已经成为亲属间犯罪案件最主要的类型之一。但矛盾的是，现实环境中的家庭暴力愈演愈烈，而离婚诉讼程序中认定的家庭暴力却相对较少，有的法院甚至无一认定，两者发生严重背离。
一、认定家庭暴力的困境及应注意的问题
一方面存在大量有关家庭暴力的新闻报道，另一方面诉讼中认定家庭暴力又非常少，现阶段家庭暴力认定难的问题亟待解决。本文在对审判实践中涉及家庭暴力认定问题的离婚案件进行梳理的基础上，通过三个典型案例分析诉讼中家庭暴力认定应注意的问题。
（一）认定家庭暴力应有统一明确的标准
离婚案件中，当事人常常会提交带有淤青的照片、就诊病历、派出所出警记录等证据，主张对方对自己实施了家庭暴力，但最终法院并没有认定家庭暴力，原因之一是家庭暴力无法确定统一明确的标准。每个家庭的状况不尽相同，法官接触的是夫妻双方当事人，因而更加了解双方的真实情况，应通过透视双方真实情况，在个案中对事实进行合理的认定。
举个具体的案例，万某某与佟某某原系同学关系，2011年登记结婚，2012年生育一女。双方恋爱期间及婚初感情较好。后因生活琐事产生矛盾，万某某曾于2012年诉至法院要求离婚，后经法院调解和好。2013年，万某某再次诉至法院要求离婚。一审法院仍认为双方还是有一定和好可能，又一次判决不准离婚。一审判决后，万某某不服，提起上诉，并称佟某某对其实施家庭暴力，导致其脑震荡，请求法院判决离婚。
本案作为离婚纠纷，主要争议焦点是万某某主张的家庭暴力能否认定，以及能否据此判决离婚。万某某在二审中提交了其病历及医院诊断证明书等证据，主张佟某某对其实施家庭暴力，导致其脑震荡，并以此作为要求离婚的主要理由。就本案相关证据，万某某主张的家庭暴力在诉讼中无法得到认定。为何已被丈夫打伤，法院仍然不能认定构成家庭暴力？
本案中万某某虽然提交了其受伤以后的病历资料，以及接处警工作登记表，以证明其被佟某某殴打致伤。但事发当天双方系因女儿探视问题发生纠纷，佟某某在纠纷中对万某某进行殴打，存在过错，双方在发生争吵经派出所协调劝解后，万某某及其亲属再次到佟某某经营的酒店并堵住酒店大门，因此发生冲突并导致万某某受伤。万某某未能采取冷静及理智的处理方式，主动引起纠纷，以致双方冲突升级，亦存在一定过错，且该事件存在一定偶发性，万某某在之前的诉讼及本案的一审期间均未主张过家庭暴力，故现有证据尚不足以认定构成家庭暴力，而只能认定系家庭纠纷。这个案件有一定代表性，离婚诉讼中一方当事人提交的照片、病历、出警记录等证据可以证明这一方受伤或被打，但无法证明被打的起因以及对方是否在纠纷中受伤。
从这个案件可以看出，我们要正确区分家庭暴力和家庭纠纷。家庭成员在长期生活期间，不可避免会产生一定的矛盾，有时矛盾升级发生肢体冲突，造成一定的伤害后果，但家庭纠纷与家庭暴力存在本质区别。家庭暴力的核心是控制，施暴本身不是目的，而是施暴方为达到控制受害方的目的而采取的手段。一般家庭纠纷中双方当事人的地位是平等的，只是因为家庭事务产生分歧，行为人的目的只是为了说服对方，一般主要表现形式为争吵，虽然可能争吵升级后发展为肢体冲突，但其目的并非为了控制另一方，且此类事件的发生具有偶然性。而家庭暴力中双方当事人地位并不平等，施暴者通常高高在上，从社会性别视角出发，实施暴力行为的目的是为了控制受害人，确立其在家庭的主导地位，采取的行为手段以暴力为主，对于受害人的伤害后果持故意或放任态度。家庭暴力行为的发生绝非偶然，存在长期性和反复性，受害人本身对于暴力发生也不存在过错。
法院审理的离婚诉讼当中，双方互有过错的情况占大多数情形，完全由于一方的暴力行为导致另一方受伤的情形相对较少，这是最终家庭暴力认定少的主要原因，因此如何科学地认定家庭暴力，并突破家庭暴力传统的概念界定，仍需要探讨。
（二）认定家庭暴力应注意有效保护受害人
根据我国《婚姻法》的相关规定，离婚诉讼中认定家庭暴力的目的，一是为了认定夫妻感情确已破裂，从而可以作为判决双方离婚的依据；二是为了作为判决施暴方作出赔偿的依据，从而有效保护受害人的利益。实践当中，存在不少这样的情形，即被打的一方同时也是真正弱势的一方，如经济上、情感上不能独立，有些被打的当事人仍坚决不同意离婚，甚至因无知而将对方对自己的施暴行为作为爱的表现。这种情况下，如果最终的判决结果是不准离婚，则不宜认定家庭暴力。
举一案例说明，陈某某（女）与李某某（男）共同生活三十年，生育一对双胞胎儿子，李某某经营多个公司，购置多处房产，在双方都五十多岁的时候，李某某将陈某某送进精神病院六年，两个儿子与母亲也较疏远，李某某向法院提起离婚诉讼，陈某某提出李某某在外有多个婚外情，但同时又坚决不同意离婚。在这个案件中，女方处于绝对的弱势，虽然主张家庭暴力，但因时间久远，难以认定李某某将陈某某送进精神病院六年是否有过错，是否构成对陈某某的虐待。这个案件当中，陈某某不同意离婚的真正原因是经济上不能独立，加之其认为曾经共同辛苦经营家庭的丈夫抛弃自己而心理不平衡。根据这个案件的实际情况，双方再共同生活显然已经不可能，为陈某某多争取财产上的利益，保障其今后的生存条件更为重要。最终双方调解离婚，男方给女方135万补偿款，关于公司股权的分割双方另案再诉。如果本案不能调解结案，在分割财产时则应充分保护女方权益。同时，对这个案件中对陈某某的心理疏导尤为重要，因她年满60岁，与丈夫离婚，两个儿子与其关系也并不亲密，心理上的困难甚至比经济上的困难更大。本案的处理，虽然无法认定家庭暴力，但案件的处理并未疏于对于女方的保护。
（三）家庭暴力认定应注意平衡双方当事人利益
举一个案例，女方向法院起诉要求离婚，一审法院判决不准离婚。二审中，女方提出不要跟男方同时到法院开庭。法官向其承诺保证她的安全，这样她才同意与男方同时参加庭审。庭审过程中，男方及其表哥（委托代理人）言语中带有恐吓，并且男方自己也认可双方已经分居四年，但仍然不同意离婚，理由是如果离婚女方要赔偿其精神损失。女方后来当庭撤回上诉，表示六个月后再起诉。庭审结束后，法官安排安保人员将女方从另外的通道送到法院外，男方及其表哥一直在法院大门口等女方出法院。类似这样的案件，女方由于不在家生活，并没有被男方造成身体的伤害，但实际女方内心遭受极大的恐吓，不敢在家生活，过着在外逃亡的生活。
再谈谈这个案件是否要认定家庭暴力，应该说这对夫妻中男方对女方的威胁构成家庭暴力，但本案中双方分居超过两年，已经达到法定的离婚的条件，尽管女方是由于害怕男方而离开家，但同时存在的事实是四年中孩子一直是由男方独自抚养，女方未承担过任何抚养费用，双方也无其他共同财产可分割，这种情形也不宜再判决男方给女方补偿。
二、家庭暴力认定难的破解
（一）正确认识家庭暴力的本质及其构成
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第一条规定，《婚姻法》第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。这一规定虽然对家庭暴力做了界定，但与国际公约等法律文件相比存在许多不足，其将家庭暴力主要限定于身体暴力，且要求造成一定的伤害后果，无法涵盖目前复杂多样的家庭暴力行为类型，远远落后于社会对家庭暴力的认知水平，不能反映家庭暴力的本质特征，也无法应对和解决目前家庭暴力愈演愈烈的社会现实问题。
最高人民法院中国应用法学研究所(以下简称法研所)已经注意到《婚姻法》司法解释一的规定有一定的滞后性及局限性，无法满足当前司法实务认定家庭暴力的实际需要，故在其编写的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中将家庭暴力的认定范围和行为手段进一步扩大，认为家庭暴力应当是指发生在家庭成员之间，主要是夫妻之间，一方通过暴力或胁迫、侮辱、经济控制等手段实施侵害另一方的身体、性、精神等方面的人身权利，以达到控制另一方的目的的行为，且未将伤害后果作为认定家庭暴力的前提条件。故在当前司法实践中，法官应当抛弃固有的狭隘观念，对家庭暴力的行为手段及客体范围重新认识和界定，深刻把握家庭暴力的核心本质在于控制。施暴者的动机和目的，是为了控制受害人，以确立自己在家庭中的霸主地位。不管其采取的是身体暴力、性暴力还是胁迫或其他手段，最终目的都是为了形成一种行为模式，使受害人产生恐惧、屈辱和无助等心理反应，担心受暴而被迫服从于施暴者的控制和支配。
对于家庭暴力的行为手段，除了传统认知的殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由等直接暴力手段，应当认识到威胁行为也是家庭暴力的重要手段。虽然威胁行为看起来只是口头的语言暴力，尚未实施具体行动，但如果此类威胁对于家庭暴力的受害人来说，鉴于其对威胁人性格的了解和认知，以及之前双方在共同生活期间，威胁人曾经做过类似的暴力手段，使得受害人完全相信威胁行为的现实发生可能性，且由于对具体发生时间和场所的不确定性，受害人一直惴惴不安，时刻生活在恐惧之中，该威胁行为反而会造成受害人在心理上更加强烈的恐惧感，并以此达到对受害人控制的目的。
（二）在证据认定上适度对受害人倾斜保护
在民事诉讼中，举证责任的分配对于案件事实认定及当事人的诉讼权利有重大影响，而鉴于家庭暴力自身的特殊性导致的举证难和受害人举证能力的局限性，如果将举证责任全盘分配给受害人势必增加受害人的举证负担，不利于对家庭暴力的事实认定，难以切实维护受害人的合法权益。因此法官在审理涉家庭暴力案件中，应当充分考虑家庭暴力案件的特殊性和规律，合理分配举证责任。一般情况下，受害人只需提供初步证据，如医院的诊断证明、报警记录以及向妇联、居民委员会、村民委员会以及所在单位投诉反映的相关证明，以证明受侵害的事实及伤害后果并指认系另一方所为，此时举证责任则应转移至被告，由被告举证证明侵害并非系其所为，如其不能提供相应反证，则推定其为加害人，认定存在家庭暴力。虽然看似要求被告要对于否定的不存在的事实承担举证责任有一定难度，但家庭暴力案件中，鉴于其与受害人的亲密关系以及双方共同生活的事实，如果受害人的伤情系他人所致，其作为同住的家庭成员应当知情，如其仅是以不知情为由予以否认，不符合社会大众认知和基本情理。因此被告应当对受害人的伤情并非系其暴力行为所致作出合理解释并提供相应证据，否则应承担举证不能的不利后果，推定其为施暴人，认定其行为构成家庭暴力。
另外，法院在审理案件过程中，区别于其他普通民事案件，可以将与双方当事人共同生活的未成年人的证言纳入法院调查取证的范围。因为家庭暴力发生在家庭内部，具有一定的隐秘性，很多时候除了双方当事人，家庭中的未成年人通常是唯一的目击者。虽然未成年人可能是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，但其陈述的事实只要与其年龄、智力和精神状况相适应，证言的证明力仍应当予以认定。当然，由于涉及到未成年人的利益，法院在判断其证言证明力大小时，应当尽量避免其可能受到一方或双方当事人的不利影响，对其证言要结合其他证据全面审核认定。同时，在取证时注意注意方式方法，采取谨慎措施最大限度地减少可能给未成年人带来的伤害。
（三）加大法院依职权调查取证的范围和力度
虽然普通民事案件实行当事人主义，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，当事人只有因客观原因不能自行收集的证据，才可申请人民法院调查收集。但家庭暴力案件不同于一般民事案件，相关证据难以收集，且受害人本身作为家庭中的弱势群体，举证能力有限，要求受害人独立完成证据的收集和取证，难度较大。因此法院在审理此类案件时，不能机械适用当事人主义，应当积极贯彻能动司法理念，强化人民法院依职权调取相关证据的职能。
1．加强与公安机关、人民调解组织、妇联等基层组织的沟通协调，调取相关证据。对于受害人提供相关线索的，法院应主动调取公安机关、人民调解组织、妇联或居委会等组织机构掌握的关于家庭暴力的相关证据，对于公安部门已经下发过家庭暴力告诫书的，可以将该告诫书作为证据直接采信，认定构成家庭暴力。对于受害人提交的公安机关的接处警记录，不因接处警记录内容含糊，缺乏对家庭暴力具体事实表述则简单地对证据不予采信，而应依当事人的申请或依职权对当时的接警人员做进一步调查。
2、加强对受害人举证的释明和引导，主动向有关证人调查有关情况。对于了解家庭暴力相关事实但不愿到庭作证的证人，法院不应简单将证人不能到庭作证的责任推给受害人，而应主动与证人联系，询问其是否愿意作证，必要时可以上门对证人做相关调查笔录。
3、加大依职权调取证据的范围和力度。在审理案件过程中，如发现对于认定家庭暴力事实有关键意义的证据，即使当事人未申请调查，法院也应依职权主动调查取证。对于受害人提供的医院就诊记录，针对具体伤情的形成原因，必要时可到就诊医院找医生进行咨询了解，同时也可掌握事发第一时间受害人在医院就诊的情况和对伤情产生原因的自述。此外，法院也可根据案情需要，到受害人所在地的社区居委会或村委会，找双方邻居了解相关情况，以便于更加全面把握案情，尽可能为判断家庭暴力提供更多的信息资料。
家庭暴力产生的原因非常复杂，表现形式多样，制止和预防家庭暴力是一项复杂的系统工程，反家庭暴力任重道远。法院作为司法机关，是对受害人权利救济的最后一道防线，理应在反家庭暴力的斗争中承担更高的义务和责任。在涉家庭暴力案件审理中，法官应正确认识家庭暴力的本质和构成，在证据认定和举证责任上对受害人实行倾斜保护，切实维护受害人的合法权益，惩治施暴者的暴力行为，让施暴者付出应有的代价，最大限度实现社会的公平和正义。
家庭暴力不仅侵犯公民的基本人权，使受害人遭受身心摧残，还严重威胁家庭和谐。我国现有反家庭暴力立法从国家到地方已经取得重大进展，目前多个省、直辖市、自治区出台了专门的预防和制止家庭暴力的地方性法规和规范性文件。目前，《中华人民共和国反家庭暴力法》的征求意见稿已公开征求社会对草案的意见，法院应在现有法律规定基础之上，在案件审理中转变传统观念，最大限度对受害人进行救助。当家庭暴力被认定之后，应当更好地维护受害人利益，如通过提高对家庭暴力的赔偿标准、在财产分割中予以体现、对于遭受家庭暴力的受害人进行心理疏导等，从而为进一步推进反家暴立法进程提供法律实践基础。
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