李某于2014年10月进入A公司工作，A公司与李某签订了为期2年的劳动合同。2015年1月期间李某经常有上班迟到、早退的现象，累计已达7次。根据A公司奖惩制度的规定：一个月内迟到或早退达6次以上的，可给予严重警告处分。A公司依据奖惩制度给予了李某严重警告处分。2015年3月2日李某向A公司人事部门提出了事假申请，申请要求请事假3天。当A公司人事询问李某具体情况时，李某却回避不说，于是A公司没有批准该请假申请。2015年3月3日至2015年3月5日期间，李某没有上班。根据A公司奖惩制度的规定：连续旷工3天以上5天以下，可给予严重警告处分。A公司再次依据奖惩制度给予了李某严重警告处分。根据A公司奖惩制度的规定：员工1年内受到过二次以上严重警告处分的，公司可辞退。于是A公司向工会发出辞退李某的征求意见，工会表示同意。A公司于2015年3月9日辞退了李某，并将书面解雇通知邮寄至李某的住处。2015年3月30日，A公司收到了劳动仲裁委通知，得知李某已经提起了劳动仲裁，要求继续履行劳动合同。经审查，A公司在制定奖惩制度是在2010年5月制定的，但当时并未按劳动合同法第四条的规定走民主程序。劳动仲裁认为A公司的奖惩制度中的内容涉及员工切身利益，应按《劳动合同法》第四条的规定走民主程序，但A公司未按该规定走民主程序。于是劳动仲裁委认定A公司的奖惩制度无效，裁决A公司须继续履行与李某的劳动合同。
《劳动合同法》第39条第1款第2项即劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位的规章制度的。此规定是国家授予公司单方解除劳动合同的权利，但运用好该规定的确不易，里面涉及很多环节，其中容易忽略且难以弥补的重要环节就是规章制度在制定过程中的民主程序要求，没有走民主程序是导致众多企业在劳动仲裁或诉讼中败诉的一个主要原因。 自2008年《劳动合同法》实施以来，只要企业制定直接涉及员工切身利益的规章制度，就须经民主程序。根据《劳动合同法》第四条的规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。从该法律规定上来看，公司在制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时，必须经过《劳动合同法》第四条所规定的程序，否则会导致该规章制度无效的后果。《劳动合同法》第四条规定了三个程序，即职工代表大会或全体职工讨论程序、工会或者职工代表平等协商程序及公示程序，该三个程序缺一不可，本案中A公司就是由于忽略了走民主程序这一重要环节，才导致败诉的后果。 很多企业HR会问在走《劳动合同法》第四条规定的程序时，需要注意些什么问题呢？笔者在总结办案经验及担任法律顾问经验的基础上，梳理了以下几个注意点。 第一，职工代表大会或全体职工讨论程序、工会或者职工代表平等协商程序及公示程序是有先后顺序的。首先，企业在颁布直接涉及员工切身利益的新规前，必须先将新规在职工代表大会或全体职工会议上进行广泛讨论，由职工提出修改方案和意见。企业可根据该修改方案和意见并结合企业自己经营实际情况，对规章制度进行修改。其次，企业就修改后的规章制度与工会或职工代表进行平等协商。最后，在企业与工会或职工代表平等协商后，企业应将新规最终版本向全体员工进行公示。 第二，在走第一个程序即职工代表大会或全体职工讨论程序时须注意：首先，选择职工代表大会还是全体职工会议，可以参考公司的规模进行决定。若公司规模不到100人的，可以召开全体员工会议进行讨论；如果公司规模超过100人的，可以召开职工代表大会讨论，可见《上海市职工代表大会条例》第三条的规定。当然由于各地的地方性法规、规章进行了不同的规定，具体须以地方性法规或规章的规定为准。另外，江苏地区及北京对职代会人员数量有明确规定，如《江苏省企业民主管理条例》第九条职工代表大会的代表名额，按照下列规定确定：（一）职工不足一百人的企业召开职工代表大会的，代表名额不得少于三十名；（二）职工一百人以上一千人以下的企业，代表名额以四十名为基数，职工每超过一百人，代表名额增加七名；（三）职工一千人以上五千人以下的企业，代表名额以一百名为基数，职工每超过一千人，代表名额增加二十五名；（四）职工超过五千人的企业，代表名额不得少于二百名。其次，在进行职工代表大会或全体职工讨论程序时，须做好会议记录，并要求全体参会人员进行签字，由企业对该文件进行备案保存。最后，曾有多位企业HR问过笔者，如职工代表对新规提出了异议，企业是不是一定要按照该异议进行修改呢？笔者认为企业有经营自主权，对制定的规章制度是否要修改有最终的决定权，此处讨论提出意见并不等同于同意，如职工代表有意见在会议纪要中进行记录即可，企业可以不采纳职工代表的意见。 第三，在走第二个程序即工会或者职工代表平等协商程序时须注意：首先，在没有工会的情况下，须选举职工代表，并与职工代表进行协商。其次，企业无论是与工会进行协商还是与职工代表进行协商，都须做好会议记录工作，并要求参加平等协商程序的所有参会者签字，由企业对会议记录进行备案保存。最后，须注意即使在平等协商双方无法达成一致意见的情况下，也不影响企业新规的民主程序进程，其理由是企业对规章制度的制定有决定权，即使在协商会议上工会或职工代表提出了异议，企业也可单方决定不予采纳。 第四，在走第三个程序即公示程序时须注意公示的方式，由于科技的进步，很多企业将新规在企业内部网站上进行公布或通过电子邮件发送给员工，让员工自觉阅览。虽然这种公示方法在一些地方性法规进行了明确（可见《江苏省劳动合同条例》第四条的规定），但是笔者认为这看似简单的公示方法很容易造成企业举证不能的法律风险。由于在劳动仲裁或诉讼过程中企业须对经过过公示程序进行举证，倘若企业只是在企业内部网站公布或者通过电子邮件发送给员工，并无其他书面证据进行佐证的情况下，就会导致企业在劳动仲裁或诉讼过程中处于被动的局面。因此，笔者建议企业在公示方式上须将新规交由员工阅读，并在员工阅读后由员工签收确认，且须在企业公告栏等公共区域内将新规的全部内容进行张贴，将公告的现场以拍照和录像的方式记录备案。 以上为笔者的一些经验总结，望有助于读者朋友对相关法律规定的理解。
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