劳动人事法苑：
近日，国家旅游局、人力资源和社会保障部、中华全国总工会联合发布了《关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见》，以笔者印象，这应该是三部门首次专门针对导游劳动权益保障工作，联合出台的指导意见。根据新闻通稿，该指导意见曾数十次易稿，最终形成了目前的《指导意见》，可见各方利益博弈程度之激烈。
激烈归激烈，导游的劳动权益特别是厘清和建立劳动关系的权利最终还是得以写进文件，相形之下，这比建筑工地上的农民工要幸运得多。比如，业内人士普遍知悉的最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（2011年），就以内部会议纪要的形式形成全国性的裁判口径，间接剥夺了农民工建立劳动关系的权利。在目前的裁判实践中，除个别法官良心发现外，建设领域普遍存在的包工头用工中的农民工，均在这一裁判口径下与劳动关系渐行渐远。对此，人社部发声是相当弱小且远远不够。
当然，旅游行业在以往的裁判实务中也存在类似的问题，焦点往往集中在没有与旅行社签订书面劳动合同的导游以及临时聘用的导游，裁判实务多半不会支持类似的与旅行社建立劳动关系的诉求，而问题的根源在于2013年10月1日施行的《中华人民共和国旅游法》第三十八条的规定不清， 虽然在第一款规定了旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同、支付劳动报酬、缴纳社会保险费用。第二款却开了一个不太明确的口子－－“旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用”，何谓“临时聘用以及是否建立劳动关系”？语焉不详。
新的指导意见基本廓清了两者之间的界限，“旅行社应当与其聘用的未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的导游签订劳动合同，且劳动合同期限应在1个月以上。。。。。。临时聘用的导游，应是与其他用人单位建立劳动关系或人事关系，并获得原用人单位同意的人员。临时聘用时，旅行社可与其签订劳务协议，明确双方的权利、义务。看来，以后擦边球不太好打了！
所以说导游是幸运的，盼来了三部门的集体唱多，得以与“无处安放的劳动关系时代”say goodbye！借用一下人力资源和社会保障部劳动关系司合同王永生处长的说法吧，法律法规的生命力和权威在于实施，《指导意见》也是法律法规体系的重要组成部分。旅游业确实存在淡旺季明显、人员流动性强等行业特点，但这些所谓“特点”不足以使之脱离于法律框架，啤酒生产、羽绒加工等行业也有一些自身特点。因此，企业竞争不应该压缩员工合理的劳动报酬和社会保险。“企业竞争应该是向上竞争，而不是探底竞争。在导游劳动权益保障方面做得好的企业，应该在市场中获得更好的生存和发展，做得差的企业应该被淘汰。”
国家旅游局 人力资源社会保障部 中华全国总工会
关于进一步加强导游劳动权益保障的指导意见
旅发〔2015〕164号
各省、自治区、直辖市旅游委、局，人力资源社会保障厅（局），总工会，中国财贸轻纺烟草工会，旅游局、人力资源社会保障局、工会：
导游是我国旅游从业人员队伍的重要组成部分，多年来，为展示旅游形象、传播先进文化、促进中外交流、推动旅游业发展做出了积极贡献。为贯彻党的十八届四中全会精神，落实旅游法和劳动合同法等法律及《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》（国发〔2014〕31号，以下简称《若干意见》）的要求，维护和保障导游合法劳动权益，促进导游队伍平稳健康发展，现提出如下指导意见：
一、总体要求
（一）指导思想
以党的十八届四中全会精神为指导，以深入贯彻落实旅游法和《若干意见》为契机，以依法保障导游劳动权益为出发点，以广大游客更加满意为落脚点，以推动旅游业健康可持续发展为目标，坚持依法治旅、依法兴旅，坚持以人为本、科学发展，坚持社会公平正义，着力排除阻碍劳动者参与发展、分享发展成果的障碍，努力实现导游体面劳动、全面发展，营造健康有序、公平竞争的旅游行业发展环境。
（二）工作目标
以保障导游合法劳动报酬权益为核心，建立公开、公平、合理的导游薪酬制度；构建法律关系清晰、管理责任明确、权利义务对等、收入与服务质量挂钩、基本保障健全的导游劳动权益保障体系；营造良好的就业环境，实现导游体面劳动，促进劳动关系和谐；不断提高导游服务水平，优化队伍结构，培养一支爱岗敬业、诚实守信、服务至诚、形象健康的导游队伍，为从源头和基础上彻底解决影响旅游市场秩序的深层次问题提供条件。
（三）基本原则
1.平稳有序，加快推进
导游劳动权益保障工作关系到旅游企业、从业者的切身利益。既要充分认识该项工作的必要性和紧迫性，也要充分认识该项工作的复杂性和艰巨性，既要积极破除阻碍旅游市场健康持续发展的不合理的导游用工管理模式，多措并举，加快推进，又要做到科学合理，平稳有序，力求实效。
2.兼顾利益，实现共赢
切实保障导游的合法劳动权益，是旅行社应尽的法定义务，旅行社的健康有序发展也将为导游提供更多的就业机会和发展前景。必须兼顾各方利益，着眼于构建和谐劳动关系，真正实现共赢。
3. 加强协作，创新模式
开展导游劳动权益保障工作不仅需要旅游主管部门、人力资源社会保障部门和工会组织紧密合作，还需要发挥行业组织、用人单位及导游的主动性、积极性和创造性，大胆创新，突破难点，制定切实有效的配套方案和实施细则，探索有效的工作方法，扎实开展工作。
二、主要工作
（四）理顺旅行社与导游的关系
旅行社应依照劳动法、劳动合同法等法律法规规定，依法承担相应的责任。旅行社应当与其聘用的未与其他用人单位建立劳动关系或人事关系的导游签订劳动合同，且劳动合同期限应在1个月以上。劳动合同应明确双方基本信息、合同期限、工作内容、工作时间与劳动报酬、社会保险、休息休假、劳动保护与劳动条件等内容。临时聘用的导游，应是与其他用人单位建立劳动关系或人事关系，并获得原用人单位同意的人员。临时聘用时，旅行社可与其签订劳务协议，明确双方的权利、义务。
（五）依法保障导游合法劳动报酬和社会保险权益
1.依法保障导游的劳动报酬权益
旅行社应建立和完善劳动报酬分配办法，合理确定基本工资、带团补贴、奖金等，按照旅游法、劳动合同法等相关法律法规规定及劳动合同约定，按月足额向导游支付劳动报酬。旅行社临时聘用导游的，应按照旅游法及劳务协议约定，按时足额向其支付导游服务费用。
2.建立导游优质服务奖励制度
旅行社要尽快建立健全针对导游的职业技能、专业素质、游客评价、从业贡献为主要测评内容的导游绩效奖励制度，探索建立基于游客自愿支付的对导游优质服务的奖励机制。
3.依法保障导游的社会保险权益
旅行社应依法参加各项社会保险，按规定为与其签订劳动合同的导游办理相关社会保险手续，足额缴纳各项社会保险费。
（六）加强导游执业的劳动保护和职业培训
旅行社应为导游提供必要的职业安全卫生条件，对女性导游实行特殊劳动保护，就反映强烈的“导游专座”、住宿待遇等问题，积极采取改进措施，降低导游的劳动风险，保障导游安全执业和体面劳动；依法投保旅行社责任保险，鼓励投保导游执业综合保险等补充保险，妥善处置导游因公伤亡事故；建立健全导游职业培训制度，加大投入，做好导游岗前培训和在职培训，支持导游参加提升素质的学习实践，不断提高导游的素质和能力。
（七）开展导游劳动报酬集体协商和指导性标准制定工作
各地要依法开展以协商确定导游劳动报酬为重点的集体协商试点工作。试点城市应按照相关规定，建立协商对话机制，确定协商主体，按程序选派代表进行集体协商；签订的集体合同经当地人力资源社会保障部门审查后生效。试点城市要依据现有法律法规，结合本地区经济社会发展水平、旅游市场状况、导游供求等实际状况，制定本地区导游劳动报酬的指导性标准，定期公布、调整。暂未进行集体协商试点的地区，要结合本地区实际情况，积极推动建立导游劳动报酬的指导性标准。
三、工作要求
（八）加强组织领导和协同推进
各地旅游主管部门、人力资源社会保障部门和工会组织要将保障导游劳动权益作为贯彻落实旅游法和《若干意见》的重要措施，高度重视，紧密配合，抓紧抓实。旅游主管部门要组织成立专门领导与工作机构，指定专人负责，主动联系人力资源社会保障部门和工会组织，建立沟通协调机制，共同研究，克服困难、改革创新。同时，要主动加强媒体宣传，加强舆论引导和舆情分析，营造良好的舆论环境。
（九）积极发挥导游行业组织和行业工会的作用
各地旅游主管部门要尽快推动同步建立健全导游行业组织和工会组织，充分发挥导游行业组织联系政府、服务会员、促进行业自律的作用，强化对会员的行为引导、规范约束、权益保护，组织实施导游注册、职业培训、先进典型宣传推广、咨询与援助等工作。工会组织要全面履行职能，维护导游合法权益，推动构建和谐劳动关系。
（十）督促用人单位落实主体责任
各地旅游主管部门、人力资源社会保障部门和工会组织要指导督促旅行社严格按照旅游法、劳动合同法等法律法规的相关规定，与导游签订规范的劳动合同，保障导游的合法劳动权益。对不与导游签订劳动合同、不按时支付劳动报酬、不按时足额缴纳社会保险费的用人单位，要依法依规严肃查处。旅游主管部门要引导旅行社健全导游服务管理机构，建立健全导游培训、管理制度，加强导游典型事迹宣传，建立游客对导游服务的评价和优质服务奖励制度，不断提升旅游服务质量，促进导游队伍健康发展。
（十一）努力提高导游人员素质，增强维权能力
各地要加强对导游的宣传教育培训，加强相关法律法规和标准的贯彻落实，健全导游诚信体系，建立淘汰退出机制。要积极强化导游维护自身劳动权益的意识，鼓励导游积极加入导游行业组织和工会组织，对用人单位的违法行为及时向有关部门举报投诉。要引导导游积极践行社会主义核心价值观，自觉将“游客为本、服务至诚”的行业核心价值观作为职业行为导向，努力提高自身素质，不断提升专业技能和服务水平。要激励导游增强职业自信心和自豪感，自觉维护导游队伍良好形象，热爱旅游、服务旅游、奉献旅游，成为诚实守信、乐于奉献、积极向上、奋发有为的优秀导游。
国家旅游局
人力资源社会保障部
中华全国总工会
2015年7月29日
导游劳动关系确认典型案例
上诉人（原审被告）马某，男，1985年12月20日出生，回族，导游员，现住青海省西宁市城东区。
委托代理人杨某，律师。
被上诉人（原审原告）西藏翡翠旅行社有限公司，住所地西藏自治区拉萨市。
法定代表人余某，系该公司总经理。
委托代理人曾某，律师。
上诉人马某因与被上诉人西藏翡翠旅行社有限公司（以下简称翡翠旅自治区行社）劳动争议纠纷一案，不服拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明的基本事实:2009年4月29日，西藏自治区旅游局下发的《规范导游证管理的暂行办法》，对导游员的报考程序及证件制作程序作了明确规定，规定导游员经培训中心培训合格后，填报申请表并由导游公司导游部经理和各旅行社导游部经理统一领取发放导游证，其中旅行社办理导游证需提供合约、资料，该文件还规定了六家旅行社可以招聘导游员，其中无翡翠旅行社。马某现属于初级导游员，持有导游证号为D-6301-004357，IC卡号为769849。翡翠旅行社成立于2009年6月5日，股东为两名，分别为余斌和吴艳莉。2010年8月18日，西藏自治区旅游局下发的《关于我区旅行社设立分社和聘用导游有关实施细则的通知》（藏旅游监管（2010）12号）要求:“旅行社聘用导游必须参加自治区旅游培训中心组织的相关培训、审查”。2012年7月12日，经西藏自治区旅游局藏旅游（20123）197号文件核准，翡翠旅行社资质等级评定为乙级。2012年7月17日，马某作为翡翠旅行社的团号为FC-120717A2旅游团的导游员进行导游服务，时间为7月18日至7月19日。2013年7月18日，西藏圣洁导游服务中心介绍罗某作为翡翠旅行社团号为FC-130718A旅游团的导游员进行导游服务，时间为7月19日至7月20日，马某作为该旅游团的旅客参加了旅游团。翡翠旅行社的客人行程表北面附有罗某的导游上岗证及导游证的复印件。2014年4月14日，西藏自治区旅游局发展委员会公布全区旅行社等级名单中甲级旅行社共有15家，乙级旅行社共有37家，其中翡翠旅行社仍属于乙级。2014年8月11日，西藏圣洁导游服务中心下发通知:“现就我中心对全区各旅行社开具任务单（委派单）有关事宜再次重审”，该通知明确了团队计划行程单必须包含所需导游条件、点名导游姓名、导游证号、上岗证号及电话等内容，以及明确了西藏圣洁导游服务中心开具的任务单是给旅行社委派导游的凭据，不得随意更改。另查明，我区甲级以下旅行社无资质招聘非本区内导游员，且招聘导游的旅行社需要符合拥有三名以上导游员的条件。甲级以下旅行社开展导游工作的程序是由旅行社出具委派单和客人行程计划表报送西藏圣洁导游服务中心，由该中心委派持有上岗证的导游员并出具任务单，方可开展导游服务工作。马某持有的导游证不属于西藏自治区内的导游证。翡翠旅行社发放员工工资金是通过股东吴艳莉的个人账户进行转账支付。认定上述事实的证据有西藏自治区旅游局《规范导游证管理的暂行办法》、藏旅游（2012）197号文件、藏旅游监管（2010）12号文件、西藏圣洁导游服务中心下发的《通知》及任务单、翡翠旅行社客人行程表（2013年7月18日）、全区旅行社等级名单、银行户口历史交易明细表（2012年1月1日至2014年12月8日）、翡翠旅行社的企业信息查询单、翡翠旅行社客人行程表（2012年7月17日）、马某身份信息和导游证及IC卡复印件，证人陈某、廖某、蔡某某、沈某某的证词各一份，本院向西藏圣洁导游服务中心的调查笔录一份及本案庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为:本案劳动争议属于旅行社与导游员之间的纠纷，而导游员在旅游市场上存在三种状况，一是导游员与旅行社形成劳动关系，二是导游员与导游服务中心形成的挂靠关系，三是社会闲散导游。在西藏自治区范围内，招聘导游必须甲级资质，甲级以下的旅行社只有拥有三名以上导游员才可招聘本地导游。翡翠旅行社的资质是乙级，且未拥有导游员，因此不具备招聘导游员的资格。马某所持的导游证不属于西藏自治区颁发的亦未在西藏自治区圣洁导游服务中心挂靠，应属于社会闲散导游。马某提交的其向旅行社提供劳动服务的相关证据中:2012年7月17日的导游服务，原告予以认可，原审法院对此证据的效力予以确认。5份委派单除了落款时间为2012年8月22日的委派单外，其他的委派单因落款时间与任务时间间隔太长，且无旅客行程计划单进行佐证，对其真实性原审法院不予认可。同理，三份团队计划单亦除了团名:FC120882A的计划单有委派单佐证外，其他的团队计划单因无相关委派单佐证，原审法院不予认可。马某某、罗某、陈某的证人证词因与在拉萨市公安局、拉萨市旅游局备案的旅客行程表上载明的内容矛盾，因此对该三人的证人证词的真实性原审法院不予认可。关于工资证明的证明力，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项关于“工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”的规定，原审法院认为因工资证明不属于支付凭证和记录，且西藏旅行社提交了劳动者蔡某某、沈某某的出庭作证的证人证词与工资支付银行查询单，企业信息查询单载明的股东信息形成了有效证据链条，因此原审法院对马某煌提供的工资证明的证明目的不予认可。关于证人陈某、廖某的证人证词中导游员工作流程经原审法院咨询西藏圣洁导游服务中心，得以确认，但关于公章使用混乱的证词因不具有代表性，因此对此部分证词原审法院不予认可，关于录音资料，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，系不合法行为，本属于非法证据，原审法院不予确认。据此分析双方当事人提供的证据，原审法院认为，马某因无证据证明翡翠旅行社实际支付其劳动报酬，且其他劳动者亦否认马某为翡翠旅行社的员工，因此马某与翡翠旅行社之间仅存在临时聘用的关系，未形成固定的劳动关系，据此判决如下:原告翡翠旅行社与被告马某未形成劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），因适用简易程序，依法减半收取5元，由被告马某承担。
宣判后，马某不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求:1、请求撤销拉萨市城关区人民法院（2015）城民一初字第168号民事判决，并改判为上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。2、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由:一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、本案原审中，上诉人提交了大量盖有被上诉人公章的旅行社客人行程表、团队计划单、委派单等书面证据材料，以及其他证人证言等来证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，并且被上诉人对该公章是认可的，结果一审法院只对其中的部分证据予以认可，对其他证据以无旅客行程计划单和委派单进行佐证为由对真实性不予认可，可是被上诉人都对其真实性认可了，一审法院却没有认可！而这些书面证明材料本来都是完整的独立的证据，是不需要其他佐证就能达到证明目的，一审法院不予认可不正确。2、上诉人认为，上诉人提交的工资证明对外显然具有普遍证明效力其记载了上诉人在被上诉人处起止时间以及工资数额，本身就是一种关于工资的支付凭证或记录证明，是符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条第一项之规定的，应当被采纳，如果连仅有的工资数额、发放等都无法证明，那么工资证明也就失去了任何证明效力。3、原审法院花费大量的时间和精力用于调查西藏旅游行业相关的信息以及被上诉人有无资质招聘导游员等与本案无直接关联的事实，并以相关旅游法、国家旅游局关于执行《旅游法》有关规定的通知等作为一审判决的法律依据显然是法律适用错误，被上诉人有没有资格招聘导游员和上诉人有没有实际给被上诉人提供导游服务是完全不同的法律关系，一审法院明显的将其相混淆。本案中唯一存在的法律关系就是事实劳动关系，而不是旅游相关的其他法律关系，事实上，被上诉人是我国境内的企业具有用工主体资格，上诉人是我国的公民且有合法有效的导游证、有能力能够提供相关的导游服务，而被上诉人的经营范围也包括了旅行服务，上诉人受被上诉人的安排、调度等进行带团也从被上诉人处获取了相应的劳动报酬，是完全符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中第二条之规定:用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，上诉人与被上诉人无论事实上还是法理上均应当存在劳动关系，而一审法院避重就轻、颠倒是非，视普通劳动者最基本的权益于不顾，难道在这西藏特殊的地区又非常混乱的旅游行业下的劳动者就不再受法律的保护？综上所述，一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误。在上诉人提交了大量由被上诉人出具的合法证据来证明劳动关系的存在且被上诉人只提交了其单方出具的证据，以及在我国现行诸多劳动相关法律法规的规定和立法精神的情况下，为维护上诉人作为最广大普通劳动者的基本合法权益，现特向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的全部上诉请求。
被上诉人翡翠旅行社答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实及所依据的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为，马某与翡翠旅行社之间是否存在劳动关系？现分析如下:
一、马某主张自2012年5月至2013年7月期间其就是翡翠旅行社的员工，一直为翡翠旅行社提供带团服务，双方之间存在劳动关系。翡翠旅行社辩称，马某确实为翡翠旅行社提供过带团服务，但不是翡翠旅行社员工。本院认为，马某为证明自己的该项主张提供的证据为:2012年至2013年期间的五份《委派单》、三份《团队计划单》、一份《西藏翡翠旅行社客人行程表》（2012年7月17日）和一份《工资证明》。经审查，五份《委派单》中有四份的落款时间都在2013年期间，而内容为委派马某从事2012年期间的导游事宜，落款时间与委派事项的时间相矛盾，不符合逻辑和常理，且无其他相应证据予以进一步证明，故本院对该四份《委派单》的真实性不予认定；三份《团队计划单》中，有两份行程时间分别为2013年4月28日至2013年5月7日，2013年5月8日至5月17日，行程安排完全相同，但“客人”栏中却为同一客人“林某某18990147023”，同一客人连续两次进行相同行程的旅游，不符合常理，也无其他相应证据予以佐证，故本院对该两份《团队计划单》的真实性不予认可；对于《工资证明》，翡翠旅行社对此不予认可，马某亦没有提供翡翠旅行社每月为其实际发放固定工资的其他相关证据，故本院对马某关于翡翠旅行社为其每月发放8000元固定工资的主张不予认可。虽然翡翠旅行社对于2012年7月17日的导游服务予以认可，但马某提供的上述证据仍不足以证实2012年5月至2013年7月期间其为翡翠旅行社员工的事实。另，虽然翡翠旅行社的员工蔡某某、沈某某与翡翠旅行社具有一定的利害关系，但是该二证人的出庭证言内容主要是“马某不是旅行社的正式员工，只是为翡翠旅行社带过团”，与《银行户口历史交易明细表》可以反映的“翡翠旅行社员工的工资是通过银行转账的方式支付，其中没有向马某发放工资的记录”的事实能够相互印证，而马某提供的上述证据既不足以证实其主张，亦不足以推翻翡翠旅行社的反证，故马某应承担举证不能的法律后果。
二、马某主张2013年7月20日其受翡翠旅行社委派接待旅游团队，马某为证明其主张提供的证据为两份《证明》。翡翠旅行社对此不予认可并辩称当天委派的导游是罗某，翡翠旅行社为证明其辩解提供的证据为《情况说明》、《西藏圣洁导游服务中心任务单》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》。本院认为，马某提供的两份《证明》为证人证言，但证人马某某、陈某、谢某、罗某均未出庭接受质询且未提供正当理由，马某亦未提供其他证据予以佐证，况且陈某在出具上述《证明》之后，又出具了一份《情况说明》推翻了之前《证明》的内容，故根据民事诉讼证据的相关规定，本院对该两份《证明》的真实性不予认定。翡翠旅行社提供的《西藏圣洁导游服务中心任务单》和《西藏翡翠旅行社有限公司客人行程表》，可以证实翡翠旅行社当天委派的导游为罗某。对此，马某称罗某是其请的“枪手”（即应付检查所用），事实上的导游就是马某，但没有提供相应证据证明其主张。综上，本院认为，马某提供的证据不足以证实其主张，亦不足以推翻翡翠旅行社的反证，故马某应承担举证不能的法律后果。
另，本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》第三十八第二款 的规定，旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的，应当全额向导游支付本法第六十条 第三款 规定的导游服务费用；《中华人民共和国旅游法》第六十条 第三款 的规定，安排导游为旅游者提供服务的，应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。据此，本院认为，旅行社与其临时聘用的导游之间并不必然形成劳动关系，也可以根据上述法律规定建立“导游提供导游服务，旅行社支付导游服务费用”的劳务关系。本案中，根据马某的陈述，其为翡翠旅行社接待旅游团时的收入来自推荐给游客的自费旅游收费和购物回扣，旅行社并未向其支付劳动报酬。翡翠旅行社对马某的上述陈述予以认可，并称这是普遍的做法，旅行社是不会给导游发工资的。双方陈述的基本内容相一致，可以证实马某在为翡翠旅行社接待旅游团时，双方之间达成的合意是翡翠旅行社为马某提供接待旅游团的机会，但不向马某支付服务费用；马某在提供导游服务的过程中，通过为游客推荐自费旅游项目和购物活动来获取回扣收入。故，本院认为即便如马某所主张的，2013年7月20日其是受翡翠旅游社安排从事接待旅游团，但从双方之间的合意内容来看，并非意在依法建立劳动关系，亦非意在依法建立劳务关系，而是故意规避《中华人民共和国旅游法》的相关规定，意图建立一种违法的合作关系。据此，本院认为，即便2013年7月20日马某是受翡翠旅行社委派从事导游工作，但因马某无与翡翠旅行社建立劳动关系的意思，故双方之间不构成劳动关系，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款 第（一）项 之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元（马某已预交10元），二审案件受理费10元（马某已预交10元），共计15元，由上诉人马某承担。
本判决为终审判决。
二〇一五年六月二十四日
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