文/林建岳 离职法官 现温州人力社保部门工作人员
转载请注明来源
检索主题：“未中标人起诉中标合同无效的处理”。
数据库：主要使用：百度、北大法宝、无讼案例、知网；辅助复核：龙源期刊网、中国裁判文书网、威科先行
检索日期：2015年8月1日
检索流程：
1.通过百度检索初步了解检索主体涉及的主要问题；
2.利用北大法宝进行法律体系检索和关键词检索，以确定法律适用体系和相关法律条文；依据检索到的法律条文链接，获取更多相关法律条文、并确定相关案例；
3.利用无讼案例数据库获取更多相关案例；
4.利用知网、龙源期刊网检索相关学术论文；
5.对检索结果进行汇总和复合，然后进行比较、分析，并制作检索报告。
检索记录：（略）
实证分析：经上述检索，共找到与检索主题相关的规范性法律文件12部，法律条文30余条；论文6篇；实质相关案例16个，其他相关案例4个。通过对检索结果的分析、汇总，现对检索主题在司法实践中存在的主要争议问题梳理、评析如下：
一、未中标人是否具有起诉确认中标合同无效的原告主体资格？
在这一检索主题中，“中标合同无效”与《招标投标法》和《反不正当竞争法》等法律法规中规定的“中标无效”不是一个概念。中标合同是投标人中标后根据招标文件和投标书等文件与招标人签订的合同。未中标的投标人，是招投标活动的当事人，但不是中标合同的当事人。导致中标无效的行为直接侵害了未中标人公平获取交易机会的合法权益。因此，未中标人具有起诉确认中标无效的原告主体资格。对此，司法实践中并没有争议。检索到的16个实质相关案例，也无一例外的认可了未中标人的原告资格。
但是，未中标人是否具备起诉确认中标合同无效的原告主体资格，司法实践中还存在争议。笔者认为，由于未中标人并不是中标合同的当事人，而是中标合同之外的第三人。因此，这一问题就转化为了合同外第三人能否向法院起诉确认合同无效的问题。对此，一般认为，只有与无效合同有直接利害关系的第三人才能以起诉的方式请求确认合同无效。[1]
那么未中标人与无效的中标合同是否具有直接的利害关系呢？对此，应当从两方面来分析：
其一，如果中标合同无效是由中标无效导致的，应当认为未中标人与无效中标合同具有利害关系。根据无效的中标而签订的中标合同也当然无效。[2]这一无效的中标合同与无效的中标一样，均侵害了未中标人的相关合法权益。若不允许未中标人对此提起诉讼，那么即使中标无效被确认，未中标人的合法权益也难以得到保护。因此，应当认定未中标人与无效中标合同具有直接的利害关系，可以提起确认中标合同无效之诉。有此诉请的，实质相关案例中有5个，受诉法院均认可了原告的主体资格。
其二，如果中标合同无效是因为招投标活动以外的其他因素导致的，未中标人将难以被认定为与无效中标合同存在直接的利害关系。此时，未中标人若要寻求救济，建议根据《招标投标法》第六十五条的规定，向招标人提出异议或者向有关行政监督部门进行投诉。
二、作为行政主体的招标人能否作为被告？
《招标投标法》第3条规定的必须采用招标方式中涉及大量国家项目，那么政府部门等行政主体将不可避免地以招标人的身份出现在招投标活动中。那么，当他们违法签订无效的中标合同或存在会导致中标无效的行为时，未中标人能够将其作为被告提起民事诉讼吗？对此，浙江省高级人民法院在（2011）浙知终字第184号案件中认为，招投标活动属于一种民事活动。即使该案的被告（招标人）是政府机构，招标项目是涉及公共利益的幼儿园承办项目，该院仍然认为此案属于民事诉讼受案范围。对此，笔者认为，《行政诉讼法》修改后，将行政协议纳入到了行政诉讼的受案范围。因此，招标项目若属于《行政诉讼法》规定的行政机关为实现公共利益或者行政管理目标的行政协议，那么应当属于行政诉讼的受案范围；若不属于行政协议的，则不论招标人是否属于政府机构，均应属于民事诉讼的受案范围，即作为政府部门的招标人可以作为被告。
不过，从案件处理的实际效果来看，这类案件不论提起行政诉讼，还是民事诉讼，均是依据有关民事法律规定审理的，因此，对当事人的权益影响不大。
三、未中标人能否诉请确认其为中标人？
根据《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目，在中标无效的情形下，招标人可以“依照中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者重新进行招标”。因此，即使中标被确认无效，招标人仍然有权选择重新进行招标，未中标人并非唯一选择对象。在非“依法必须进行招标的项目”中，如果中标无效，招标人则有更多的选择自由，可以采取通常方式另行选择交易对象，未中标人也非唯一选择对象。因此，未中标人的这一诉请一般无法得到法院的支持。在实质相关的案例中，有4个案件的原告提出了这一诉请，但无一例外都被驳回了。
但笔者认为，如果招标文件中，已经对中标无效后的后续中标人的产生有记载的，相关记载对招标人和投标人应具有约束力。若原告又刚好符合后续中标人的条件，那么原告提起这一诉请或可得到法院支持。
四、此类案件原告胜诉率低的原因及对策分析
通过对实质相关案例的分析、统计，发现原告的胜诉率不到30%。其中有受诉法院对法律理解不当的原因，也有诉讼策略的原因。原告败诉最主要的原因是因证据不足被驳回诉请，占了败诉比例的80%以上。另外，受诉法院对“未中标人是否具有起诉确认中标合同无效的原告主体资格”以及“根据《招标投标法》第六十五条的规定，未中标人是否只能通过行政监督途径寻求救济”，这两个问题的错误理解也是一些未中标人败诉的原因。针对上述问题，笔者提出以下建议：
1.在掌握中标无效的确切证据之前，不贸然发动诉讼。可以根据《招标投标法 》第六十五条的规定，向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉。利用招标人的优势或行政部门的法定调查权收集证据，根据证据收集情况，再考虑后续救济途径的选择。
2.不要孤立地提出确认中标合同无效的诉请。这样会有因原告主体资格问题被驳回起诉的可能。应当将确认中标无效作为第一个诉讼请求，与确认中标合同无效一并提出。这样即使确认中标合同无效这一诉请被驳回，在确认中标无效获得支持后，还可以通过行政监督途径补救。
3.符合《反不正当竞争法》第十五条、第二十七条串通投标情形的，应尽量以此为请求权基础诉请确认中标无效。这样可以规避受诉法院以《招标投标法 》第六十五条为由不予受理的风险。
[1]马强（北京市第二中级人民法院研究室副主任，审判员，中国人民大学法学院民商法博士）：《合同关系以外的第三人能否向法院主张合同无效》，2007年3月3日发表于找法网。
[2]依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“中标无效建设工程施工合同无效”的规定类推解释。
实习编辑/孙显
为无讼供稿/tougao@wusongtech.com
联系客服
