作者：李孝保，江西求正沃德律师事务所
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《劳动合同法》第39条（《劳动法》第25条）一直倍受用人单位（下称“单位”）青睐，因为其切实赋予了单位用工自主权，可以无条件“清除”不想要的员工。然而实践证明，在新劳动立法时代（以《劳动合同法》的颁行为界，大致可以将劳动立法分为新旧劳动立法时代），单位以员工严重违规解除劳动合同只是貌似简单，实际操作起来并不容易。鉴于理论和实务界对此多有探讨，笔者结合实务经验拟就一些容易忽略的重要问题作如下分析：
旧劳动立法时代，因我国人力资源管理的行政化模式及《企业职工奖惩条例》等相关劳动立法滞后等原因，严重违纪、开除、除名等非市场化、非规范化概念体系长期运行。新劳动立法时代，规章制度的重要性日益凸显，规章制度的概念体系划分也更加科学和明确，单位规章制度是一个宏观概念，包括劳动规章制度（我们通常所指的规章制度）和其他规章制度，其中，劳动规章制度包括劳动纪律、工作时间、休息休假、薪酬制度、绩效管理等具体制度。显然，劳动纪律只是劳动规章制度里面的重要组成部分，其本身并不等同于劳动规章制度更不同于规章制度。因此，笼统以员工严重违纪解除劳动合同，与现行劳动立法不符，且当员工严重违反了非劳动纪律，却依然以严重违纪为由解除其劳动合同，便涉嫌违法解除。建议单位在建立健全规章制度体系的基础上，统一以严重违规为口径。
众所周知，“三段论”，即“大前提—小前提—结论”是最重要的法律适用原则或法律方法论，在严重违规解除劳动合同中同样适用。具体而言，劳动立法和规章制度是大前提，员工严重违规事实是小前提，结论则是单位解除劳动合同的行为合法。这是一个自成体系并能形成逻辑自洽的法律适用方法。因此，单位规章制度的合法性和可适用性是严重违规解除劳动合同的“立法”依据或大前提，员工严重违规的事实则是事实依据或小前提，均是“三段论”运行中不可缺少的环节，否则，不能得出单位依法解除劳动合同的结论。实务中，很多单位信心满满地认为员工确实严重违规，完全可以此解除其劳动合同，但因未能真正把握好大前提或小前提而未能如愿以偿。典型地体现在没有相应的规章制度，或者虽有规章制度，但不明确或不合法，或者无法举证劳动者严重违规的事实。建议单位在上述前提条件尚未“做实”的情况下，最好慎用此由解除劳动合同，否则，存在被认定违法解除劳动合同的法律风险。所谓“做实”前提条件，一是规章制度要具备可适用性，即单位在制定和运用规章制度时，须结合自身生产经营及管理实践，规章制度的内容不仅要具备合法性，还要具备明确性和对应性，同时在程序上必须符合民主程序和依法公示等要素。二是要能切实证明员工严重违规，并将其与相应的规章制度对应起来。
根据相关立法规定，实务中单位以严重违规解除劳动合同，必须要满足“三次举证”，即严重违规的事实举证、规章制度民主程序制定的举证及规章制度的公示举证，缺一不可。这三次举证确保了规章制度实体和程序上的合法性，从而保证其具有可适用性，也是上述法律“三段论”方法的具体运用。值得一提的是，法律实践中“三段论”的运用是一个宏观的法律运用的逻辑方法，并非完全的、单向地从大前提到小前提再到结论，而是不断往返、来回求证的动态过程。所以，严重违规事实的举证虽然是第一次举证，但只有遵循规章制度的要求，违规事实的举证才能有的放矢。换言之，如果规章制度没有相应的条款又没有相应的处理措施，无论如何举证严重违规事实，都不能以严重违规解除该劳动者的劳动合同。鉴于规章制度民主程序制定和公示举证的方法在实务中探讨较多，不再赘述。
实务中，单位以员工严重违规解除合同最大的困惑莫过于明知员工严重违规或犯了很大的错误，也有规章制度，但却无法形成关联性，从而顺利解除劳动合同。所谓严重违规事实与规章制度的关联性，即严重违规的事实在规章制度中有相对应的条款，从而能进行相应的处理，也可称对应性。若员工严重违规，但在规章制度里却没有相应的处理条款，或者虽有类似条款但比较模糊笼统，便无法准确适用。事实上，此问题可归结为“三段论”中的大、小前提失去关联性，结论自然无法得出。如何破解这一难题？笔者建议单位在制定规章制度时注意“递进条款”、“兜底条款”及“转化条款”三大条款的设置。具体而言：
递进条款，意即在制定规章制度时，对一些涉及员工纪律或其他行为规范的重要内容，在设计具体条款的时候注意内容的层次性和递进性，不能一刀切。比如，针对员工迟到早退，规章制度只规定单位可以处以警告、罚款或扣工资、解除劳动合同，但却没有相应的层次规定，当有员工迟到早退，就不能直接解除劳动合同。
兜底条款是规章制度中最重要的条款。因为社会生活变动不居，单位的生产经营管理实践也在不断变化，故规章制度永远具有“滞后性”。如欲长期有效地运用规章制度，则必须设计一定的兜底条款，尽可能涵盖或涵涉员工各种违规行为。一份高质量的、“私人订制”的规章制度一定是可以用来处理各种员工的各种违规行为。
转化条款，是指在单位解除劳动合同的法定条件的基础上，将一些立法旨趣相同或功能相似的法定条件进行转化运用。比如，严重违规解除劳动合同与严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害解除劳动合同，虽然是《劳动合同法》第39条分列的两项，但两者有转化运用的空间。因为前者是行为导向性的，而后者是结果导向性的，当严重失职或营私舞弊等行为没有造成单位重大损害时，则可在规章制度中将其设计为严重违规，从而以此解除劳动合同。再比如，立法规定员工被依法追究刑事责任，单位有权解除劳动合同，若员工没有被追究刑事责任，但却被调查、起诉、拘留等导致无法工作，当然可以在规章制度中将此规定为严重违规，并作相应处理。
作者简介：李孝保，江西求正沃德律师事务所首席劳动法律师，法学博士（劳动法），全国律协劳委会委员，国家一级人力资源管理师。电话：13767405646 微信：ldfbs2014
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