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特别感谢上海瀛东律师事务所劳动人事部主任李居鹏律师对本文提出的宝贵修改意见。
近年来，劳动服务期争议频发。服务期是因企业为提高技术人员技能而提供专业技术培训，为留住高管提供借款、车贴或购房补贴等特殊待遇，而在劳动合同之外与特殊人才约定的。而企业在设置服务期中也存在一些误区，以致引发纠纷。现笔者特撰写此文，以期有助于企业设置服务期。
是不是只要提供培训，即可约定服务期？
企业设置服务期的前提是，必须提供专项培训费用，对员工进行专项技术培训。根据现行司法理念，专业技术培训是用人单位开展的为提高劳动者素质、能力、工作绩效等而实施的有计划、有系统的培养和训练活动，以改善和提高劳动者的知识、技能、工作方法、工作态度以及工作的价值观等。因此，培训的形式并不局限于课堂教育，还包括具体工作岗位上提供特定劳动条件、机会的能力培养，比如出国参与实践项目。专项技术培训区别于 “一般工作任务”及“必要的职业培训”。实践中，一些企业将对员工进行必要的职业培训也认为是专业技术培训而约定了服务期。对于一些不脱产的培训，用人单位实际安排的是工作，并无培训内容；对于一些半脱产或者脱产的培训，用人单位实际安排的是考察或疗休养。这些都是与法相悖的。部分企业向员工收取了一定押金后设立服务期，约定在服务期内返还押金。这是与法相悖的。
劳务派遣可以约定服务期吗？?
用工单位为被派遣员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，不违反法律规定的，可以与该员工订立协议，约定服务期及违约责任。
提供购房补贴、借款或其他价值较高的财物等特殊待遇，可以约定服务期吗？
企业提供特殊待遇的，一般会与员工在劳动合同之外另行签署协议，如《借款协议》等。协议约定服务年限，如果双方如实履行协议，则到期免除员工享受购房款、借款等特殊待遇的还本付息义务。
个人认为，虽然劳动合同法规定只能在提供专业技术培训的情况下约定服务期，但是根据现行司法实践，提供特殊待遇，从法律后果来看，特殊待遇的服务年期与服务期并没有实质差异。企业更不能因为提供特殊待遇而约定违约金，但可以要求返还特殊待遇。
员工未履行特殊待遇相应义务，特殊待遇如何返还？
因特殊待遇纠纷的原因，基本都是员工服务年限未满即与企业解除劳动关系。
如何返还特殊待遇，北京、上海、深圳的司法裁判存在差异。北京、深圳仲裁、法院认为应当全额返还特殊待遇及同期利息。上海高院在《关于使用<劳动合同法>若干问题的意见》中规定：用人单位向劳动者支付报酬，劳动者付出相应的劳动，是劳动合同双方当事人的基本合同义务。用人单位给予劳动者价值较高的财务，如汽车、房屋或住房补贴等特殊待遇的，属于预付性质。劳动者未按照约定期限付出劳动的，属于不完全履行合同。根据合同履行的对等原则，对劳动者未履行的部分，用人单位可以拒绝给付；已经给付的，也可以要求相应返还。因此，用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，要求劳动者按照相应比例返还的，可以支持。同时，上海法院支持企业要求返还特殊待遇的不超过银行同期贷款利率4倍的利息。
服务期违约金是否可以任意约定？
劳动法侧重于保护员工，因此员工的服务期违约责任应当具有补偿性质，而非惩戒。劳动合同法本着限制违约金数额的宗旨，规定服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
服务期违约金是不是必须逐年均摊？
（2014）沪一中民三（民）终字第438号民事判决中，非逐年均摊约定即受到支持：在服务期内如发生该员工辞职等拒绝为公司继续服务的行为，于服务期的首年以内辞职，赔偿全部培训费用的100%给雇主；于服务期的第2年以内（包括刚满两年）辞职，赔偿全部费用的90%给雇主；于服务期的第3年（包括刚满3年）辞职，赔偿全部费用的80%给雇主；于服务期的第4年以内（包括刚满4年）辞职，赔偿全部培训费用的65%给雇主；于服务期的第5年以内（未满5年）辞职，赔偿全部费用的50%给雇主。
劳动合同期满，服务期尚未到期，怎么办？
这种情况下，劳动合同应当续延至服务期满。但是，双方另有约定的，从其约定。另外，（2010）沪一中民三（民）终字第1948号民事判决的司法观点是：如果用人单位不再提供工作岗位、或向员工追索专项培训费用，即视为用人单位放弃服务期要求。
什么情况下员工承担服务期违约责任？
有下列情形之一，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金:(二)劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(三)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(四)劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
是不是约定服务期，劳动者就没有权利解除合同？
劳动合同法实施条例第26条明确规定了劳动者在服务期内解决劳动合同，而不需承担违约责任的情形。劳动合同法第二十六条规定，用人单位与劳动者约定了服务期，劳动者依照劳动合同法第38条的规定解除劳动合同的，不属于违反服务期的约定，用人单位不得要求劳动者支付违约金。而劳动合同法第38条的规定是，第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（四）用人单位的规章制度违反法律?法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律?行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力?威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥?强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
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