我国劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的出台，明确了口头变更劳动合同的问题，支持符合法定条件的口头变更的劳动合同。据此，口头变更劳动合同有效要件应为：双方协商一致；口头变更的劳动合同实际履行超过一个月；合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。
【相关法条】
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条；
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条。
【基本案情】
原告天津某光学电子有限公司（下称某公司）诉称：
原告某公司与被告刘某某于2009年4月15日签订劳动合同，至2012年4月14日合同到期。合同到期后某公司按照相关的法律规定向刘某某支付了经济补偿金，且刘某某表示双方没有任何劳动纠纷。但在刘某某申请仲裁后，津南区劳动仲裁委员会裁决某公司向刘某某支付2011年4月至2012年4月的工资差额12297.01元和2011年度的防暑降温费335元、冬季取暖费335元。某公司认为，在刘某某工作期间，刘某某对某公司进行的岗位调整是认可的，不存在工资差额的问题，且在双方劳动合同到期后刘某某明确表示双方无任何劳动纠纷，故仲裁部门的裁决不正确，现某公司呈讼人民法院，要求判令某公司不向刘某某支付2011年4月至2012年4月的工资差额12297.01元和2011年度的防暑降温费335元、冬季取暖费335元。诉讼费用由刘某某承担。
被告刘某某辩称：
刘某某在某公司处工作期间，某公司对刘某某的工作岗位进行了调整，造成刘某某工资收入减少，刘某某对某公司的工作岗位调整是不认可的，因为双方存在劳动纠纷，故刘某某在某公司处工作至合同期满。在双方合同到期后，刘某某确系领取了经济补偿金，当时刘某某表示的意思为今后双方无任何劳动纠纷，但并没有放弃合同到期前的相关权利，故刘某某同意仲裁部门的裁决结果，不同意某公司的诉讼请求。
法院经审理查明：
刘某某于2009年4月13日到某公司工作，2009年4月15日双方签订劳动合同，约定刘某某在某公司的工作岗位为现场生产管理，每月工资为3000元，合同至2012年4月14日期满。合同签订后刘某某即在某公司工作。刘某某在管理岗位工作至2009年11月30日，后双方发生了劳动纠纷，某公司要与刘某某解除劳动关系，刘某某不同意并申请了劳动仲裁，劳动部门最终裁定双方继续履行合同。后某公司通知刘某某到其处从事清洁工作，刘某某不同意故没有到某公司处工作。2010年12月6日，某公司向刘某某下发了通知书，内容为：“告知刘某某到某公司处上班，工资不低于天津市最低工资标准，工作内容按照某公司的用人情况进行分配，如期不到或者不服从公司安排按自动离职处理”。自2010年12月14日开始刘某某到某公司处上班，某公司安排刘某某从事清洁工作。刘某某在某公司处从事清洁工作至2012年4月14日合同到期。合同到期后，某公司于2012年5月16日向刘某某支付了经济补偿金，刘某某在领取经济补偿金时书面书写了：“补偿金领取后与公司无任何劳动纠纷”的材料。后刘某某向劳动部门申请了劳动仲裁，由于其从事的清洁岗位的工资远远低于生产管理岗位的工资，故要求某公司支付2011年4月至2012年4月的工资差额19837.36元和2011年度的防暑降温费335元、采暖费335元。津南区劳动仲裁委员会于2012年6月20日做出了津南劳人裁字（2012）第172号仲裁裁决书，裁决某公司向刘某某支付2011年4月至2012年4月的工资差额12297.01元、2011年度防暑降温费335元和冬季取暖费335元。某公司对该裁决不服，故呈讼法院，提出如上诉请。庭审中，刘某某认可仲裁裁决的结果，故不同意某公司的诉讼请求。某公司当庭称其认可由于岗位的调整造成了刘某某的工资减少，对仲裁部门裁决的2011年4月至2012年4月的工资减少的差额12297.01元无异议，认可工资差额为12297.01元，但某公司认为不应当向刘某某支付上述工资差额，理由为某公司在对刘某某进行了工作岗位调整后刘某某未提出异议，且在新的工作岗位上已工作1年多。在双方劳动合同到期后，刘某某在领取经济补偿金时已书面承诺领取完补偿金后双方无任何劳动纠纷。另查明，刘某某于2012年5月3日申请了劳动仲裁，仲裁部门于2012年5月9日向某公司送达了相关的仲裁手续。
【裁判结果】
天津市津南区人民法院于2013年2月19日作出（2013）南民二初字第842号民事判决书：驳回原告天津某光学电子有限公司全部的诉讼请求。原告于本判决书生效后三日内给付被告2011年4月至2012年4月的工资差额12297.01元和2011年度的防暑降温费335元、冬季取暖费335元，共计12967.01元。宣判后，天津某光学电子有限公司提出上诉。天津市第二中级人民法院于2013年5月31日作出（2013）二中民一终字第374号民事判决书：一、撤销天津市津南区人民法院（2012）南民二初字第842号民事判决；二、上诉人天津某光学电子有限公司于本判决书生效后三日内给付被上诉人刘某某2011年度的防暑降温费人民币335元、冬季取暖费人民币335元。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：某公司与刘某某之间存在劳动关系，其所发生的争议，应受《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等法律调整。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。由此可见，在履行劳动合同的过程中，当事人依据情势的变化可以对已经订立的劳动合同进行修改或补充。对于变更劳动合同未采用书面形式的，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。刘某某自2010年12月14日到某公司安排的清洁工作岗位至2012年4月14日合同到期，应视为接受了劳动合同的变更。而劳动岗位的不同，势必影响劳动者的薪酬，此从刘某某领取岗位工资并主张某公司补偿差额工资的行为中可知。既然刘某某接受了变更后的劳动岗位并领取该岗位的工资，故刘某某要求某公司按照原管理岗位补偿工资差额的依据不足。某公司的该项上诉请求，法院予以支持。关于防暑降温费和冬季取暖费，刘某某依法应予享有。故某公司的该项上诉请求，法院不予支持。
【案例注解】
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《解释》）出台前，关于口头协商变更劳动合同是否有效问题一直存在争议，各地法院与仲裁委的裁判标准也不统一。《解释》第十一条对此进行了明确规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”据此，笔者认为，口头变更劳动合同的有效要件为：1、双方协商一致；2、变更过的劳动合同实际履行超过一个月；3、合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。
一、双方协商一致
《劳动法》规定：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿，协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”由此可见，劳动合同的变更，首先要“协商一致”，这对于用人单位和劳动者来说，既是权利，又是义务。
而用人单位与劳动者经协商一致变更劳动合同的形式，根据《解释》第十一条的规定应包括以“实际履行达成的变更”。所谓实际履行，是指在劳动关系的建立、履行、变更、消灭的过程中，双方实际履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。也就是说，双方劳动关系的权利义务，不拘泥于书面签订的劳动合同，并且书面合同和实际履行发生矛盾时，以实际履行状况为准。事实上，在现实生活中，随着劳动合同的持续履行，劳动合同双方的权利义务本身就必然会不断变化，这一过程中，体现为实际履行的事实变更很常见。因此，在劳动合同的履行过程中，实际履行应当优先于书面约定,应以实际履行的内容确定为双方真实的劳动权利义务。尊重双方当事人之间基于真实意志的实际履行，也是司法实践中的通例。如上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定，但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。《上海市劳动合同条例》第二十二条亦规定，劳动合同当事人应当按照合同约定的起始时间履行劳动合同；劳动合同约定的起始时间与实际履行的起始时间不一致的，按实际履行的起始时间确认。
本案中，用人单位第一次通知劳动者“到其处从事清洁工作”，劳动者不同意故没有到其处工作，应视为未协商一致，此时劳动合同未变更。但2010年12月6日，用人单位向劳动者下发了通知书，内容为：“告知被告到原告处上班，工资不低于天津市最低工资标准，工作内容按照原告的用人情况进行分配，如期不到或者不服从公司安排按自动离职处理”，此时劳动者在离岗长达一年后又于2010年12月14日开始到用人单位上班，并服从用人安排的新工作岗位而未提出异议，应视为双方已经协商一致。
二、变更过的劳动合同实际履行超过一个月
虽然《解释》认可了口头变更劳动合同的形式，但劳资双方的合意也必须以一定的方式表现出来，而这种表现方式就是当事人的实际履行，并且这种实际履行的表现应当具有连续性，即该实际履行行为应当具有期限性。也就是说，双方的实际履行行为须达到一定履行期间才能表现并被认为双方之间的劳动合同已经合意达成了实际变更，否则仅仅停留在口头上的变更并不能引起劳动合同实际变更的法律效果。
根据《解释》的规定，实际履行期限至少超过一个月才能认定双方已经实际变更履行了劳动合同。这是因为，我国主要实行月薪制工资支付周期，用人单位按月支付工资报酬，只有实际履行超过一个月，才能初步判断双方是否在积极履行口头变更合同。并且，月工资的多少也是判断用人单位是依据原劳动合同支付工资还是按变更后的合同支付工资的一个重要参考依据。因此，确定一个月的履行具有合理性和合法性。从时间上看，确定一个月期限足以判断双方是否实际履行了变更后的劳动合同，如果把这一期间规定过长，则不利于及时确定用人单位和劳动者各自的权利义务。
从本案来看，劳动者自2010年12月14日起在用人单位处从事清洁工作至2012年4月14日合同到期，远远超出了法律规定的一个月异议期，符合口头变更劳动合同的有效要件。
三、不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗
口头变更劳动合同应符合合法性原则。合法性原则是变更劳动合同并受国家法律保护的前提条件。合法原则的基本要求是：
（一）变更劳动合同的目的必须合法。所谓目的合法，是指当事人双方变更劳动合同的宗旨和实现法律后果的意图不违反法律、法规的规定，对于劳动者来说是为了实现劳动就业，获得劳动报酬，以维持生活和生存。对于用人单位来说，是为了使用劳动力来组织社会生产劳动，发展经济。当事人不得以变更劳动合同的合法形式掩盖不法意图。
（二）变更劳动合同的内容必须合法。变更劳动合同的内容必须合法，是指双方当事人变更劳动合同后的权利义务必须符合国家法律、法规和政策的规定。劳动合同的内容涉及到国家的用工、工资分配、社会保险、职业培训、工作时间和休息时间、劳动安全卫生等多方面的法律、行政法规和政策规定，劳动合同在变更这些内容时，必须在法律、行政法规和政策的范围内确定，不得违反法律、行政法规和政策。
（三）不得违反公序良俗。所谓公序良俗，指公共秩序与善良风俗的合成。公序良俗是现代民法的一项重要法律概念和法律原则，在现代市场经济社会中，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能。对劳动者的保护，也是公序良俗原则覆盖的重要领域，如劳动合同中不得约定“工伤概不负责”、“单身条款、男女同工不同酬等违反公序良俗的内容。
本案中，劳动者的工作岗位由现场生产管理变更为清洁工作，工资由3000元变更为不低于天津市天津市最低工资标准，其他工作条件、待遇不变，综合来看，劳动合同的变更并不不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗。
综上所述，本案双方当事人已通过口头变更和实际履行达成了劳动合同的变更，法院依据变更后的劳动合同内容作出的判决是正确的。
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