文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人
天同码是神马？
天同码，志在打造中国“案例钥匙码”。
天同律所花费两年多时间，于2015年9月，精心打磨并推出天同码系列图书。
天同码由《合同卷》、《担保卷》、《公司卷》、《金融卷》、《程序卷》五部主卷构成。收录了5000个左右、以最高人民法院民商事审判为主的权威、典型案例，尤侧重银行金融领域。加上《目录卷》和独立的《最高人民法院法官裁判标准指引》两部副卷，本套天同码一共七卷，正式出版标定总字数1200万字。
关于天同码的更多问题，请点击蓝字阅读这篇：天同码编者答：关于天同码的11个核心问题
天同码干嘛使？
实务是天同码生命。所有天同码的设想和设计理念均基于法律工作者对案例参考的实务需求。未来天同码的完善路径和改进理念亦同样如此。
天同码的作用，简单而言，就是当下面临的法律疑难问题，在过去十数年时间里，在汗牛充栋的案例库中，如何最短时间、最精准找到过去已发生、且处理结果令人信服、能够去说服当下裁判者的那一个或几个案例？
基于这样的一种判断：现时发生的法律纠纷，其中的主要争议点，大约80%在过去已发生，当下不过是重演；余下20%，超一半应有过往同类案件可借鉴，剩下不到10%，属特别疑难或新型案件，需法律工作者开创性地运用或完善现有成文法律规定去解释和处理。故，天同码并不能“包治百病”，其基于曾经发生典型案例的缩编、集成，注定不能一劳永逸解决当下及以后所有法律问题上的疑难杂症，但它确实能成为我们回溯过往案例的一把有价值的钥匙。
想知道这把钥匙究竟如何被雕琢出来，点击蓝字阅读这篇：《精雕一把钥匙，究竟需要多少时间？》
看到这里时发现自己尚未拥有一套天同码？点击此处购买。
接下来是关于天同码究竟如何高效使用的干货：
天同码怎么用？
分类是检索的前提，天同码根据案例核心法律关系，分成“大筐”、“中筐”、“小筐”。先从小筐开始打包，从最小的法律问题合并同类项开始；密切联系的相近小筐合在一起，打包装入中筐；同样，再累积中筐合并成大筐。例释之，“担保卷”就是大筐，下面有“保证”、“抵押”、“质押”三个中筐；在“保证”这个中筐下，有“保证成立”、“保证范围”、“保证期限”等无数个小筐；在“保证成立”这个小筐下，就收录了35个天同码案例，均与保证成立认定有关。
每套天同码都配有一张导航图。使用天同码之前，亲，记得抽空多翻翻、熟悉这张非常有用的导航图。上面说的“大筐”、“中筐”、“小筐”都已收在该信息图里。我们希望藉此一页纸，真正做到一览众山小。使用熟练的话，读者是可以不用看目录，而直接根据导航图上标注的页码查找到相关法律专题天同码案例及原版资料的。
如何用天同码查找案例？举几个近期业务部门律师及其他同行的求助案例。
1.有律师通过微信语音咨询如下问题：
银行跟一客户即子公司签订综合授信协议，母公司提供最高额保证，但子公司在申请开具承兑汇票时，提供了一些虚假公章和材料，银行作形式审查时也存在一些疏忽，但还是开具了承兑汇票。因子公司到期未还，银行便起诉要求子公司还款，要求母公司承担连带责任。母公司抗辩称银行办理承兑汇票时有过错，所以应免除相应担保责任。这种情况，有没有相关案例？
天同码查询方法及路径：
一段材料，一个疑问，首先要做的，就是要归纳焦点，这一点，需要读者具备一定的基础法律知识。前述问题，焦点不是“综合授信协议”、“银行承兑汇票”、“最高额保证担保”的法律性质问题，亦非讨论“母公司与子公司的关联关系”、“虚假公章”的证明责任问题，而是：金融机构在放贷或开具承兑汇票时审查义务履行瑕疵，是否构成法律上承担责任的过错？
所有担保问题，天同码《担保卷》没有回避。如天同码里没有，基本上可代表过去未发生，或编者放错筐子，让你扑空，要么，你找错了筐子。
前面的咨询，通篇虽系“担保”词句，但实质上归结在“金融机构审核义务”，对此问题，天同码是按“合同卷—借款合同—违规放贷”的逻辑路径处理的。导航图标注“（110:1/701）”，表示该小筐内容，在《目录卷》的第110页，在分册卷第1卷即《合同卷》的第701页。
《目录卷》第110页，会看到10个天同码参考案例，编号分别为“780”—“789”。
前述10个最高人民法院裁判案例，根据标注的数字检索代码，我们会发现第一级别即公报案例（代号1.1，具体编码规则见每部天同码“凡例”）有1个，主标题为“商业银行违反贷款审核义务，不影响贷款合同效力”，如果觉得这22个字表达不清楚，再看50个字的副标题：“商业银行发放贷款应严格审查属管理性规范，银行即使违反相关规定，亦不影响其与借款人之间的借款合同效力。”从该公报案例，基本上可得出目前对金融机构审核发放贷款的最权威的裁判观点。
如果要进一步了解案情，根据该页面左栏的“1”、标题部分最末的“701”，可在第1卷第701页看到完整的天同码案例；如果想看原版素材，通过标题部分后面的数字“1.1（2008:291）”、“2.1（200801/13:281）”、“2.7（2010:267）”，即可知道，该案在三处权威刊物上出现过：最权威的是公报案例（代码1.1）2008年合集的第291页、《商事审判指导》（代码2.1）2008年第1辑总第13辑的第281页、《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导》2010年版的第267页。
每个小筐内的天同码案例，代码编号是按1、2、3、4的升序排列的，即前述10个案例，排列越靠后，效力级别及参考价值越高；在同一序列中，比如前述10个案例，第1效力级别的是公报案例，接下来是第2效力级别的9个案例，这9个案例，是遵循生效裁判文书作出时间或公布时间确定排列顺序的，即同一效力级别案例中，越靠前的案例，是时效性最强、参考价值也越高的案例。
于是我们注意到最高人民法院对前述法律问题，态度基本上是一贯明确的：
782.是否违规放贷，属内部管理范畴，不影响借款效力——银行签订借款合同、发放贷款过程中是否用人不当、违规放贷等，均属银行内部管理范畴，不影响借款合同效力。〔2.6（v.8:524-2012）〕
783.违反向关系人贷款的管理性规定，不导致合同无效——《商业银行法》有关不得向关系人提供贷款的规定，系对商业银行监管的管理性规定，并非判断合同效力的依据。〔2.7（2011:117-2009）〕
784.银行违规发放贷款，不属于借款合同无效法定情形——银行以短期流动资金名义发放贷款，并以还旧借新的方式达到短贷长用的目的，不属于借款合同无效的法定情形。〔2.7（2011:379-2009）〕
785.银行无授信协议放贷，不免除借款人及担保人责任——金融机构在无授信协议情况下发放贷款，属于在具体监管过程中的弃权行为，并不能得出借款未实际发生的结论。〔2.6（v.2:567-2006）〕
针对上述“金融机构审核义务”核心焦点，在《担保卷》中并非毫无涉及。“担保卷—保证—合同效力”（184:2/208）的小筐子里，收录了19个天同码案例，从《目录卷》浏览主、副标题，可以发现其中一条裁判观点，也是具有参考作用的：
257.债权人受欺诈但不行使撤销权的，借款合同仍有效——债权人受欺诈但不行使撤销权的情况下，借款合同仍有效，债务人和保证人仍应以履行原合同的方式承担责任。〔2.1（200202/2:188-2002）〕
据此，针对前述律师咨询问题，答案基本可以确定：主合同有效情形下，非双方恶意串通，保证责任不免除。
2.有律师咨询：
公司股东未经股东会议作出利润分配决议，即向法院起诉要求公司分配盈余，是否不属于人民法院直接受理应裁定不予受理或驳回起诉？
天同码查询方法及路径：
公司卷—公司利润—公司决议（373：3/561）。
共18个天同码案例。其中至少如下几个与上述焦点密切有关：
625.违反公司利润分配程序规范，不必然导致决议无效——违反《公司法》第167条公司税后利润分配的程序性规范，可补足法定公积金，而非必然导致股东大会决议无效。〔3.1（201301/83:195）-2011〕
627.股东直接起诉要求强制公司分配股利的，应予驳回——公司股利分配不仅取决于公司是否有可资分配的利润，更为关键的是股利分配方案是否能够得到股东会批准通过。〔3.4（201212:39）-2011〕
632.未经股东会决议，股东无权直接诉请分配公司利润——有限责任公司股东会未作出分配利润决议，个别股东无权直接起诉。但若符合法定条件的，应允许提起解散之诉。〔3.2（200906/6:99）-2008〕
635.公司盈余分配问题属公司自治范畴，法院无权决定——公司盈余分配问题属公司自治范畴，法院无权决定，股东未经股东会决议诉请分配公司盈余，不属法院受案范围。〔3.1（200502/52:217）-2004〕
636.在股东会尚未作出分配决议前，不宜判决分配盈余——盈余分配属公司自治范畴，股东会作为公司最高权力机构，在对股利分配未作出决议前，法院不宜判决分配盈余。〔3.3（2006商:252）-2004〕
研究完上述天同码案例，结论就是：司法实务中，此情形，裁定驳回起诉与裁定驳回诉请两种规则均存在。相关法律法规对此无明确规定。无讼案例上检索到最高人民法院（2014）民二终字第74号“山东汉诺集团有限公司与山西寿阳段王集团平安煤业有限公司、山西寿阳段王煤业集团公司其他合同纠纷”二审民事裁定书，其裁判观点是：对于当事人提起的某项诉讼请求应否受理的判断，并非要求该项诉讼请求需获得实体法上的支持，而是应以民事诉讼法关于案件受理标准的一般法律规定并结合与该具体诉请相关的具体法律规定进行综合认定。本案中，汉诺集团依据股权转让协议的有关约定起诉请求分配公司利润，根据民事诉讼法、公司法以及相关司法解释的规定，该诉请的受理标准和条件法律均无要求公司内部先行决议的特别前置性规定。因此，一审裁定驳回汉诺集团起诉，属于适用法律错误，人民法院应当受理该项诉讼请求。至于案件受理以后，当事人的该项诉讼请求能否获得实体法上的支持，需待案件实体审理以后由人民法院以实体判决的方式予以处理。
3.律师咨询：
有无对银行见证行为过错责任的判例研究？就是，银行以见证意见书形式为开证申请人向另一家金融机构申请开立信用证用，该见证意见书能否被视为保函？还是只用作见证代理进口合同的真实性，或者竞合？
天同码查询方法及路径：
参见前面提及“担保卷—保证—保证成立”（153：2/3）。
共35个天同码案例。其中至少如下几个与上述焦点密切有关：
2.安慰函无担保意思表示，不构成法律意义上的保证——出函人向不特定第三人出具的介绍性函件或安慰函，不构成中国法律意义上的保证，不具有保证担保的法律效力。〔1.1（2003:341）-2003〕
18.“保证负责收回”的承诺，不应认定构成保证担保——当事人向债权人书面承诺“保证负责收回贷款”，在未明确约定其承担保证责任的情况下，不应认定为保证担保。〔2.1（200501/7:294）-2005〕
24.银行监督支付函监督内容不明，不应认定保证成立——金融机构出具的监督支付函并未明确、具体约定金融机构拨付被监管款项时的监督审查内容，不应认定保证成立。〔2.4（200104/4:176）-2001〕
32.第三人出具确认函，未明确偿债意思的，非为保证——第三人出具《确认函》，但未明确表示其承担保证责任或代为还款的，不能推定为构成《担保法》意义上的保证。〔3.1（200601/55:262）-2005〕
34.保证关系可通过其他能表明担保意思的承诺来建立——法律并未对保证关系成立的形式作出明确规定，实践中，保证关系可通过其他能表明担保意思表示的承诺来建立。〔3.1（2004商:197）-2004〕
综合上述天同码案例，我的观点是：银行出具“见证意见书”，如未明确表示其承担保证责任或代为还款的，不能推定为构成《担保法》意义上的保证。
4.有律师微信咨询：
请教下有没有办法可以较快地检索到最高院的或最高院公报的有关于民事二审案件是否适用不告不理原则的案例？也就是关于上诉人在二审庭审中实际主张的诉请金额如果超过了其上诉请求的前提下，二审法院可否支持超过部分？
天同码查询方法及路径：
程序卷—管辖—重复诉讼（666:5/646）
但进一步明晰焦点，可以看到，此问题其实无需案例支持，二审当然适用不告不理原则。如果上诉人在二审程序中实际主张的诉请金额超过上诉请求，超过部分一般不会被支持，除非基于利息的自然增加。此点，相关天同码案例可在“合同卷—借款合同—利息（113:1/719）”中可予佐证：
805.利息及违约金“暂计至某日”，非为放弃此后权益——当事人起诉时主张债务利息注明“暂计至某年某月某日”，并不等于表示放弃对该截止日期后违约金及利息追偿。〔2.6（v.9:432）-2012〕
806.不同诉讼阶段利息和滞纳金诉请增加，可一并处理——当事人在不同的诉讼阶段，基于利息和滞纳金计算的截止时点不同而具体数额有所差别，法院一并处理并无不当。〔2.4（201202/40:140）-2012〕
809.依诉请的借款利息截止日判决，不属遗漏诉讼请求——法院依当事人确定的有关利息计算的诉讼请求所作出的判决，不存在遗漏诉讼请求事项和内容，不属于程序违法。〔2.1（201004/24:251）/2.7（2010:391）/2.6（v.5:295）-2010〕
833.禁止不利益变更原则在利息计算错误上诉中的适用——在只有一方当事人上诉的情况下，根据禁止不利益变更原则，法院不能做出比原审判决更不利于该上诉人的判决。〔3.4（201020:86）-2010〕
5.有律师咨询
一个单位的法定代表人，向他人借款加盖单位印章，后来被法院认定非法吸收公众存款判刑，认定个人借款，没有认定单位借款，没有报案的其他起诉单位公章保管不善承担赔偿责任能成立吗？
天同码查询方法及路径：
合同卷—借款合同—刑民交叉（133:1/856）
951.民间借贷不因涉嫌非法吸收公众存款罪影响其效力——民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响到民间借贷合同的效力。〔1.1（2011:525）-2010〕
952.法定代表人私刻公章骗贷，所签合同应认定为无效——如合同系以合法形式掩盖非法目的，则合同依法应为无效，在此情况下不应适用《合同法》关于表见代理的规定。〔1.1（2009:410）-2008〕
953.有过错的单位应对法定代表人骗取贷款负相应责任——用人单位规章制度不健全、用人失察、对其高级管理人员监管不力，应认定属于该单位具有明显过错的具体表现。〔1.1（2009:410）-2008〕
956.借款经办人涉及犯罪，不影响债权人民事诉讼权利——借款人的个别经办人涉及伪造印章等刑事犯罪，不影响贷款人依据合法有效的借款抵押合同行使民事诉讼的权利。〔2.6（v.5:759）-2010〕
959.借款人法定代表人涉嫌犯罪不影响借款担保案审理——借款人的法定代表人因涉嫌犯罪被追究刑事责任，并不因此影响借款人承担民事责任，亦不需中止民事诉讼程序。〔2.6（v.2:836）-2006〕
963.高管以单位名义贷款构成诈骗不免除单位民事责任——单位直接负责的主管人员以单位名义对外质押贷款，将贷款占为己有构成犯罪的，不免除单位应承担的民事责任。〔2.6（v.4:255）-2005〕
964.法定代表人借款系个人行为而非职务行为判断标准——判断借款是个人行为还是职务行为，应审查行为人行为是否经合法授权或追认，所借款项是否用于法人经营活动。〔2.3（200201/1:226）-2000〕
参考上述天同码案例，结论就是：根据现有案情，不能一概认定，个案具体情形将直接影响法官自由裁量结果。其中，生效刑事裁判文书认定的事实、公章使用情形、出借人注意义务履行情况、借款数额及借款发生背景等，均对法官最后认定借款性质产生影响。
天同码不能一劳永逸解决所有法律疑难问题，也不能像自动售货机一样，输入法律问题，即可出来答案。对焦点法律问题的准确判断和归纳，仍属使用者主观能动性范畴，与法律素养相关。而最后的天同码案例匹配检索，限于使用者对天同码图书体例编排、逻辑体系的熟悉程度，仍直接决定本书的被利用效果。尤其是天同码图书编者自身的学识、能力所限，对案例归纳提炼和表达，对裁判者裁判规则真实意思的传递，都不可避免存在疵谬，所以，希望大家使用过程中发现错误或可商榷之处，积极指出，帮助我们发现不足，以能不断改进和完善更多读者对天同码的用户体验。因为，天同码，是为中国法律人服务的一项共同事业。
天同码已正式开售，现在拍下一周左右发出。
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