现有建筑工程施工中的承包人用工形式和农民工工资支付方式是造成农民工工资被施欠的根本原因。而对于建设领域的农民工与发包人和承包人、个人承包施工的包工头之间的法律关系问题，一直是学界讨论的话题。今天，劳动派（微信号：laodongpai）通过真实案例分享，和大家聊一聊这个问题。
文|谢燕萍 北京市道成律师事务所
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2012年9月2日，江苏某幕墙公司与王某签订《钢结构工程制作安装协议书》，约定幕墙公司将江苏某汽车零部件制造有限公司冲压生产车间工程的土建工程分包给王某，2012年10月20日，王某与廖某签订《地面浇筑施工合同》，约定将该工程的地面浇筑部分由廖某承包，承包方式为单包人工。后邱某受廖某雇请至上述工地施工。
2015年1月13日，邱某因廖某拖欠工资向劳动争议仲裁委申请仲裁。要求幕墙公司支付其劳动报酬。次日，该委以邱某未能提供与幕墙公司之间存在劳动关系的证据为由，作出了不予受理通知书。于是邱某向法院提起诉讼。
一审法院查明，幕墙公司与王某之间尚未就上述工程进行工程结算。王某无相应的施工资质及用工主体资格，廖某亦无相应的劳务作业资质及用工主体资格。
经结算，廖某尚欠邱某劳动报酬18899元。另，2014年3月9日，王某向廖某出具《证明单》，确认廖某承包的地面浇筑工程价款为80435元，王某尚未支付廖某该款。廖某认为王某未向其支付工程款，其无力支付邱某工资。
庭审中，王某亦认可与廖某签订的《地面浇筑施工合同》及出具的《证明单》的真实性。
幕墙公司提交了一系列证据证明其2013年5月递交了工程结算书，经由中介机构审核，双方达成共识，以1080万元总价作为该项目的结算价。后由于王某交付的工程存在质量问题及未完成工程情况，向王某支付工程款4102040.5元，并且向法院提起了诉讼。故幕墙公司认为已与王某结清工程款，拒绝对邱某的工资承担连带清偿责任。
一审法院经审理认为，债是按照合同的约定或者法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。本案中，邱某因廖某的雇请至生产车间工程从事浇筑工作，向廖某提供了劳务，廖某亦接受了其提供的劳务，廖某依法负有向邱某支付劳动报酬之义务。至于廖某主张无力支付，但未提供证据证明，故不予采信。幕墙公司将工程分包给无相应施工资质和用工主体资格的王某，王某又将部分工程转包给无劳务作业资质和用工主体资格的廖某，均违反法律之规定，幕墙公司、王某依法应对廖某拖欠邱某的劳动报酬承担连带清偿责任。幕墙公司以其已付清王某工程款为由拒绝承担连带清偿之责，因幕墙公司与王某尚未进行工程结算，双方对实际工程总价、已付工程款及工程质量均存在争议，且本案中就幕墙公司是否已付清王某工程款亦不宜作出认定，故不予采纳。
综上，一审法院判决：廖某于判决生效之日起10日内支付邱某劳动报酬18899元；幕墙公司、王某对上述款项承担连带清偿责任。
幕墙公司不服，向上级法院提起上诉，认为其不但向王某付清了全部工程款，而且还多支付了工程款。工程结束后，王某始终不愿与幕墙公司结算，为此公司已提起诉讼。请求撤销原审判决，依据幕墙公司与王某建设工程施工合同纠纷案的审理结果判决本案。
邱某答辩称：幕墙公司与王某之间的建设工程施工合同纠纷案与本案无关，请求驳回上诉，维持原判。
王某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
廖谋答辩称：请求维持原审判决。
案件审理期间，幕墙公司提供原审受理案件通知书及开庭传票复印件各一份，说明其与王某之间的建设工程施工合同纠纷案正在诉讼过程中。邱某质证认为：幕墙公司与王某之间的建设工程施工合同纠纷案是在本案作出一审判决后的2015年4月30日立案的，从时间上讲与本案无关。从案件事实上讲，本案是农民工工资结算问题，与建设工程施工合同纠纷案也无关。王某质证认为：其与幕墙公司签订的分包合同无效，约定的工程价款明显低于成本价，其正要提起反诉。廖某质证认为：其不清楚上诉人与王纪忠之间的关系。
二审法院经审理认为，依照我国《劳动合同法》及相关司法解释规定，建筑领域的劳动合同必须由具备用工主体资格的用人单位与农民工本人签订，用人单位将工程违法层层转包、分包给不具有用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人与招用的劳动者之间形成的劳动合同无效。由于劳动者已经实际提供了劳务，转包、分包工程的组织或自然人应当按照劳动法的规定承担给付工资报酬、工伤保险赔偿等民事责任，具有用工主体资格的建筑施工企业存在过错，依法应承担连带清偿责任。原审判令不具有用工主体资格的廖某给付劳动者邱某劳动报酬，违法转包、分包人幕墙公司、王某承担连带清偿责任符合法律规定。幕墙公司与王某因履行建设工程施工合同引起的争议与本案无关，其审理结果不应成为免除幕墙公司应承担连带清偿民事责任的依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
目前，建筑工程施工的方式普遍是由承包工程的建筑公司把工程发包给个人承包施工队的包工头，农民工由包工头招用、管理、组织进场施工，工资支付也由包工头具体支配。建筑公司一般不会与农民工签订劳动合同、也不会为农民工缴纳社会保险。很多农民工平时只能领取生活费，全部工资须等包工头与企业结算，并得到承包款后才能领到。因此，现有建筑工程施工中的承包人用工形式和农民工工资支付方式是造成农民工工资被施欠的根本原因。而对于建设领域的农民工与发包人和承包人、个人承包施工的包工头之间的法律关系问题，一直是学界讨论的话题。
如果将个人承包施工的包工头与农民工之间认定为个人雇佣关系，而将承包人、分包人、转包人与农民工之间不认为存在雇佣关系也不存在劳动关系的话，这将导致劳动者在主张权利的时候非常有限，也侵犯了劳动者合法权益，比如办理社会保险保险手续、享受工伤保险待遇等方面。
而另一种观点认为可以将承包人、分包人、转包人与农民工之间认定为劳动关系，持此观点的人理由是《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这里“用工主体责任”就应当理解为是用人单位的法律责任。而又根据该《通知》第一条、第四条的规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”
现实生活中，承包建筑工程的企业往往不直接管理实际施工的农民工，农民工也不知道具有用工主体资格的承包人是谁，也不需要接受承包人的考勤管理，工资也不由承包人发放。所以，承包人、发包人、转包人实际上并不符合事实劳动关系成立的实质要件。如果直接认定为双方成立劳动关系，必将导致承包人、分包人、转包人承担的责任扩大化。在这种不具备劳动用工的实质要件又明显缺乏劳动用工的合意情况下，不宜认定为存在劳动关系。
实操当中，对于这种情况，一般认定为劳动者与个人承包经营者之间系无效的劳动合同关系，对于该无效合同，考虑到劳动合同的特殊性（具有人身属性、重实际履行），如果劳动者已经实际提供了劳务，则按照《劳动合同法》第九十四条 “个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。” 的规定处理：由个人承包经营者承担民法上的责任，具有用工资质的发包方将工程发包给没有用工资质的组织或个人存在过错，故应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
故此案的审判人员认定双方之间存在一个无效的劳动合同关系，针对于劳动者的劳动报酬请求，判决违法分包、转包的组织和个人，承担劳动者劳动报酬的连带清偿责任。这样也有效保护了劳动者的合法权益。
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