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本期导读：实践中，有些用人单位以劳动者在单位考核中居于末位为由解除劳动合同，认为这属于《劳动合同法》规定的因劳动者不能胜任工作而解除合同的情形。单位的这种做法是否违反《劳动合同法》？法院对这类争议如何判定？本文围绕用人单位“末位淘汰”解除劳动合同的纠纷，整理了相关法律依据、案例、观点，为法律人提供参考。
A5.L1655
劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次
1.《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
2.《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》
58.用人单位在劳动合同期内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持。
1.劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能据此单方解除劳动合同——中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案
案例要旨：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
案号：（2011）杭滨民初字第885号
审理法院：浙江省杭州市滨江区人民法院
来源：《最高人民法院公报》2014年第5期(总第211期)
2.考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，而不能直接解除合同——某科技公司与刘某劳动合同纠纷上诉案
案例要旨：劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可单方解除合同。而当职工在业绩考核中处于末位时，用人单位根据内部的规章制度，以职工不能胜任工作为由单方面解除劳动合同的，其须证明劳动者不能胜任工作的具体事实，否则，不能以劳动者业绩考核居于末位便认定其不能胜任工作；另外，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，而不能直接解除劳动合同。
来源：《民事审判指导与参考》
1.用人单位以“末位淘汰”为由单方解除劳动合同的属于违法解除，应支付劳动者赔偿金
关于用人单位以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由单方解除劳动合同的合法性的问题，《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）中明确指出：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金的，应予支持；但劳动合同另有约定的除外。
最高人民法院专家法官也认为，在市场经济条件下，企业之间的竞争是残酷的。优胜劣汰，适者生存。面对激烈竞争，不少企业想方设法采用各种管理手段，迫使员工处于不进则退的竞争环境中，从而增强用人单位的竞争力，力争使企业在市场经济的浪潮中处于不败之地。“末位淘汰”就是从国外引进的所谓先进的管理手段之一，所谓“末位淘汰”，顾名思义就是将工作业绩靠后的员工淘汰掉，实质是企业为了满足市场竞争的需要，在对企业员工的工作表现作出科学的评价后，进行分类或排序，并在一定范围内或按照一定的比例标准，实行奖优罚劣，并对排名相对靠后（即末位）的员工予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发自身的工作潜力，为企业获得更强的市场竞争力。
企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企业加强内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可厚非。但“末位淘汰”与解除劳动合同不能划等号，解除劳动合同必须要依法进行。《劳动合同法》第39条规定了用人单位单方解除劳动合同的六种情形，这些情形中并不包括用人单位可以“末位淘汰”为由解除劳动合同。由此可见，用人单位直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同是违反《劳动合同法》规定的，是违法解除劳动合同，应当承担相应的法律责任。
另外，有些用人单位认为，以“末位淘汰”为由解除劳动合同符合《劳动合同法》关于劳动者因“不能胜任工作，或者经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，用人单位可以提前30日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的规定。这是用人单位混淆了“末位淘汰”与“不能胜任”两个概念。“末位”仅是一种用人单位考核排名的状况，而不能胜任则是因劳动者的技能不能满足岗位需要而导致工作无法正常完成的情形，两者是完全不同的情况。在多人竞争性工作中，即使所有的人都胜任工作，也会有人处于末位；反过来，即使所有的人都不能胜任工作，但仍会有人处于头名。因此，不能以“不能胜任工作”的合法行为来为“末位淘汰”的违法行为作掩盖。
当然，并不是“末位淘汰”或“竞争上岗”本身是违法的，关键要看是否以“末位淘汰”或“竞争上岗”为由解除劳动合同。现实中，部分用人单位将处于末位的或竞争下岗的劳动者调离原岗位，或者经过培训后仍然处于末位的，在劳动合同到期后不再续签，这种形式的“末位淘汰”或“竞争上岗”就是合法的。
（摘自《劳动纠纷裁判依据新释新解》，孙瑞玺主编，人民法院出版社2014年出版）
2.“末位淘汰”解除劳动合同的合法性界定
所谓“末位淘汰”，顾名思义是“将工作业绩靠后的员工淘汰掉”，其实质是企业未来满足市场竞争的需要，在对企业员工的工作表现作出科学的评价后，进行分类或排序，并在一定范围内或按照一定的比例标准，实行奖优罚劣，将排名相对靠后（即末几位）的员工予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力。企业为促进内部职工竞争，在考核中实行“末位淘汰”，是企业加强内部员工管理、提高工作效率的措施，本无可非议。但末位淘汰与接触劳动合同并不能画等号。接触劳动合同必须要依法进行，根据《劳动合同法》第39条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”从上述规定来看，我国法律没有允许用人单位与劳动者在劳动合同中约定以“末位淘汰”为由解除劳动合同。可见，考核中的末位员工被“淘汰”是没有法律依据的。如果直接以“末位淘汰”为由解除劳动合同，不但解除劳动合同的做法无效，而且用人单位也要承担相应的法律责任。
（摘自《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·劳动争议卷》，江必新、何东宁、王莉主编，中国法制出版社2013年出版）
3.劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位仍不能胜任的，单位可以解除劳动合同
这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果用人单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该用人单位的职业能力，用人单位可以在提前30日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。
需要注意的是，用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。
（摘自《中华人民共和国劳动合同法释义》，信春鹰，阚珂主编，法律出版社2013年出版）
内容编辑：艾米粒
版式编辑：小雅君
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