文| 张立岩 北京市道成律师事务所
根据最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条的规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”因此，只有在法律规定或者当事人约定的前提下，不作为的默示才能视为当事人的意思表示。
依据《劳动合同法》第35条对劳动合同的协商变更做出了“协商一致”+“书面形式”的要求：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”
另《北京市劳动合同规定》第二十八条也作出了规定：订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，当事人一方要求变更其相关内容的，应当将变更要求以书面形式送交另一方，另一方应当在15日内答复，逾期不答复的，视为不同意变更劳动合同。
如果劳动者与用人单位就变更劳动合同无法协商一致时，根据《上海市劳动合同条例》第23条的规定，除法律、法规另有规定，应当继续履行原合同。依据上海市高级人民法院在《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中规定：用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬虽无明确书面约定，但已通过实际履行等方式默示调整了原合同约定的，视为双方对变更达成一致。
值得注意的是，2013年1月31日，最高人民法院发布了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，该司法解释第11条对于“口头”+“实际履行”的变更形式进行了统一规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”
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