徐健
1、张某与某公司签订了一年的劳动合同，约定合同期内按照该公司的责任制实施办法设置提成奖，奖金的办法是为全年合同金额减去工程成本和基本定额再乘以20%，后张某以该公司未按照约定支付提成工资为由起诉至法院，就张某主张的提成工资应否支付及如何计算，应当由张某还是公司承担举证责任？（第47辑）
答：在法律没有规定劳动者的提成工资明确举证责任倒置的情况下，劳动者主张的提成工资，显然属于这种劳动报酬请求权，应当由劳动者对提成工资发生的原因事实即双方约定的提成工资产生的事实承担举证责任。对合同额、工程成本、基本定额、人员成本等多种计算参数，是确认劳动者提出工资数额的关键因素，而因也往往成为案件中的争议焦点。在确定这些参数时，不应机械地将举证责任全部加于劳动者一方。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据这一规定，在确定这些具体参数时，法院应当考虑双方举证能力，即由距离争议内容较近的一方，也就是更加容易取得证据的一方承担某一参数的具体举证责任。比如涉及单位经营状况或者法定完税义务等方面的数字，用人单位更有能力也有义务向法院提供证据证明；而对于劳动者已经约定达到约定的提成工资的支付条件，以及具体完成的工作任务数量等，一般则应当由劳动者一方举证证明。
2、保险代理人与用人单位之间的关系是否属于劳动关系？（第48辑）
答：根据2009年10月1日实施的《保险法》第一百一十七条的规定，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权范围内代为办理保险业务的机构或者个人。从《保险代理人管理规定（试行）》、《关于保险企业营销员（非雇员）取得收入计征个人所得税问题的通知》等有关规定的内容也可以看出，保险代理人与保险公司之间的关系属于民事代理关系，而不是劳动关系。虽然保险代理人与保险公司签订的合同中含有必须遵守保险公司规章制度等内容，如不得无故缺勤，明天参加公司晨会等具有劳动关系的属性，保险公司也通常采用除名方式处理保险代理人的“旷工”行为，但是保险代理人是依据保险公司授权范围内代为办理保险业务，并且向保险公司收取手续费的单位或者个人。在薪酬上，保险公司根据代理人所做的业务支付一定的佣金而不是约定的工资数额，不受最低工资限制，保险公司也不承担保险代理人的社会保险和社会福利责任。所以双方属于平等主体之间的民事代理关系，不是劳动关系。
3、用人单位拖欠工资，劳动者是否可以作为普通债务直接向人民法院提起诉讼？（第49辑）
答：劳动法司法解释二第三条明确规定劳动者以用人单位的工资欠条为证据向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。
4、郜某与某公司劳动合同到期后未再续约，郜某到另外一家公司就职，原公司以郜某负责的合同尾款未收齐、工作未交接完毕为由，一直未办理人事档案和社保关系的转移手续，郜某是否有权请求该公司转移办理人事档案和社保关系？（第49辑）
答：劳动合同法第五十条第一款规定，用人单位应当在解除劳动合同或者终止劳动合同同时出具解除劳动合同或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，用人单位这一义务是劳动合同解除后的附随义务，不得为与其解除或者终止劳动合同的劳动者转移人事档案或者社会保险设定任何附加条件。虽然劳动合同法第五十条第二款规定，劳动者在解除或者终止劳动关系的时候应当按照双方约定办理工作交接，但是用人单位办理档案和社会保险转移，并不要求以劳动者办理工作交接为前提条件。如果用人单位未履行上述义务造成劳动者实际损失的，劳动者有权要求用人单位予以赔偿。当然如果劳动者确实未按照约定与用人单位办理工作交接手续给用人单位造成损失的，用人单位也有权另行向劳动者主张赔偿。
5、事实劳动关系当事人之间发生劳动争议，劳动争议仲裁委员会是否应当受理？（第50辑）
答：按照劳动争议调解仲裁法第二条的规定，事实劳动关系当事人发生的劳动争议属于劳动人事争议调解仲裁法收案范围，劳动人事争议仲裁委员会应当予以受理。
6、林某与某事务所因解除劳动合同发生争议，林某在诉讼中要求事务所按照双方的《协议书》支付提成工资10万元，并且支付工作期间被无故克扣的工资及解除劳动合同的经济补偿金等。事务所提出《协议书》系伪造，并且向公安机关报案，公安机关立案侦查，在劳动案件审理程序中处理？（第50辑）
答：按照民事诉讼法第百三一十六条第一款第（五）项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”属于应当裁定中止诉讼的情形，本案的情况符合民事诉讼法的上述股东，应当裁定中止诉讼，待公安机关就刑事案件作出处理结论后继续审理。如一项争议事实不能确认可能并不影响其他争议事实的认定，因此参照劳动争议调解仲裁法第四十三条第二款的规定，“仲裁庭裁决劳动争议案件时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决”，对可以不以另一案件的审理结果为依据即作出认定的部分，先行作出裁决。
7、如何认定用人单位与劳动者口头约定试用期的效力？（第51辑）
答：根据劳动合同法第十七条的规定，试用期不属于劳动合同必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生争议时，除非双方都认可试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。
8、属于事业编制但未签订聘用合同的事业单位工作人员因被辞退产生的争议是否属于人民法院受理范围？（第54辑）
答：对于无正式编制，与单位签订劳动合同的工作人员，属于与单位建立劳动关系的劳动者，其与单位之间订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，由此产生的争议属于人民法院受理范围。对于有正式编制的工作人员与单位生产的争议，要区分具体类型。依据《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条和第三条的规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议属于人事争议，适用劳动法的规定处理。没有与单位签订聘用合同，但有事业单位编制，开除又可归于辞退的情形，故该争议属于人事争议。在程序上，依据劳动法有关争议解决争议的程序规定的相关内容，当事人应当首先申请人事仲裁，对仲裁裁决不服的，自收到仲裁裁决15日内向人民法院起诉。
9、用人单位向劳动者支付的补助、补贴等是否应当计入职工工资总额？（第55辑）
答：根据《关于工资总额组成的规定》，计入劳动者工资总额中的津贴和补贴，是指为了补偿职工特殊或者额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴，《关于职工工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条中，对于工资总额不包括的项目和范围进行了相应规定，根据这一规定，劳动保险和职工福利、劳动保护方面的收入待遇不计入工资总额，如生活困难补贴、集体福利费、上下班交通补贴、取暖补贴、洗理费等。以上规定在审理劳动纠纷案件时可以参照，所以对于发放的补贴不能一概而论。对于专款专用，劳动者不能自由支配的住房补贴，一般不应作为工资对待，而对于现金形式发放的，劳动者可以自由支配的住房补贴，则可以考虑计入工资总额。
10、用人单位对既有终局裁决事项，又有非终局裁决事项的仲裁裁决申请撤销，法院如何处理？（第55辑）
答：如同一仲裁中同时包括终局裁决事项，也包括非终局裁决事项的，依据劳动法司法解释三第十四条的规定，应当按照非终局裁决处理，该条的“当事人”既包括劳动者，也包括用人单位，按照“非终局裁决处理”的具体含义为劳动者或者用人单位不服，均应当向人民法院起诉，而不能申请撤销该裁决，向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级法院不予受理，已经受理的，裁定驳回申请，告知向基层人民法院起诉。
11、过去历史条件下形成的“临时工”与用人单位之间是否成立劳动关系？（第64辑）
答：“临时工”是形成于劳动法颁布实施之前相对于企业正式工的一个概念。劳动法颁布实施后，原劳动部办公厅《关于对临时工等问题的请示的复函》（劳办发【1996】238号）明确：“《劳动法》实施以后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，各类职工在用人单位享有的权利是平等的。因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已经不复存在。用人单位如在临时岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其缴纳各种社会保险，并享受有关保险福利待遇，但在劳动合同期限上可以有所区别”，即专门以复函的形式对“临时工”之一历史用工概念及其在劳动法实施后的法律地位作出了解释。因此，临时工与正式工身份不是区分劳动关系与其他法律关系的标准。是否成立劳动关系，应根据劳动法、劳动合同法等法律规定和国务院、劳动部门法规、规章、政策认定。即使未签订书面劳动合同，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”实践中，一般以此作为判断劳动关系是否成立的实质要件。
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