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本文试图从多个方面系统分析贪污行为的定罪与定刑，供法律人和法律爱好者借鉴。
一、构成要件
（一）主体：特殊主体——国家工作人员。
1、法定从事公务人员（国有单位工作人员）：国有单位包括国家机关（权力、行政、司法、军事机关）、国有公司、企事业单位、人民团体；国有控股、参股、上市公司不能视为国有公司，其中由国有公司、企业委派的从事公务的人员才属于国有公司、企业人员。
2、受委派从事公务人员（受委派到非国有单位：委派人——国家机关、国有公司、企事业单位；委派形式——任命、指派、提名、批准等；非国有单位——非国有公司、企事业单位、人民团体。
3、受委托从事公务人员（管理、经营国有财产）：委托人为国有单位；委托方式为承包、租赁、临时聘用等
4、其他依法从事公务人员
（1）村民委员会等村基层组织人员
协助人民政府从事如下6项行政管理工作：①管理8种特定款物：救灾、救济、扶贫、优抚、移民、抢险、防汛、社会捐助②经营、管理国有土地③管理土地征收、征用补偿费用④代征、代缴税款⑤有关计划生育、户籍、征兵工作⑥协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民小组是村民委员会的下一级基层自治组织，是最基层的自治组织，故村民小组组长属于村基层组织人员，其协助政府从事上述6项行政管理工作中非法占有公共财物的行为，同样构成贪污罪。但若村民小组组长利用职务上便利将村民小组集体财产非法占有，数额较大的，则以职务侵占罪定罪处罚。根据规定，村党支部也是村基层组织。
（2）特定条件下行使国家管理职能的人员
具体包括：①各级人民代表大会代表、人民陪审员、人民政协委员；②基层组织人员（协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会）；③其他由法律授权从事公务的人员。
（二）主观方面：故意
（三）客体：复杂客体——职务的廉洁性与公共财物的所有权
（四）客观方面：结果犯——实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。公共财物是指：1、国有财产或劳动群众集体所有的财产。其中的土地使用权具有财产性利益，无论国有土地还是集体土地，都属于公共财物，可成为贪污的对象。2、社会捐助或专项基金：用于扶贫和其他公益事业。3、私人财产：处于国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中。
二、罪行定性
（一）既遂认定标准
贪污罪是一种财产性职务犯罪，以是否实际控制财物来区分犯罪既遂与未遂。如采取虚假平帐行为，但公共财物尚未被转移或未被其实际控制，则应认定为未遂；又如虽未据为己有，但已实际控制公共财物，则应认定为既遂。
（二）共同贪污犯罪
贪污罪共犯——行为人与国家工作人员勾结且利用国家工作人员的职务便利，共同非法占有公共财物。
职务侵占罪共犯——行为人与公司、企业或其他单位的人员勾结，利用公司、企业或其他单位人员职务便利，共同非法占有单位财物。
按主犯的犯罪性质定罪——公司、企业或其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同非法占有单位财物。
（三）几类典型情况
1、国内公务活动或者对外交往中接受的应交公而未交公的礼物，数额较大的。
2、国有保险公司工作人员故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有。
3、国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。
4、数罪并罚：同时构成贪污罪和危害生产安全犯罪的。
三、刑罚适用
（一）3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金（分两种情况）
1、数额较大
3万≤Y<>
2、其他较重情节
1万≤Y<>1赃款赃物性质：贪污9种特定款物，包括救灾、救济、扶贫、优抚、抢险、防汛、防疫、移民、社会捐助。2赃款赃物用途：用于非法活动。3上交赃款赃物的态度：拒不交待去向或拒不配合追缴。4有不良记录：一是曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分；二是曾因故意犯罪受过刑事追究。5其他。
罚金：10万≤Y≤50万。
（二）3~10年有期徒刑，并处罚金或没收财产（分两种情况）
1、数额巨大
20万≤Y<>
2、其他严重情节
10万≤Y<>1~5。
罚金：20万≤Y≤犯罪数额二倍。
（三）10年以上有期徒刑或无期徒刑或死刑，并处罚金或没收财产（分两种情况）
1、数额特别巨大
Y≥300万
2、其他特别严重情节
150万≤Y<>1~5。
罚金：50万≤Y≤犯罪数额二倍，适用于判处10年以上有期或无期并处罚金的情形。
（四）死刑
1、适用条件（同时具备）：一是犯罪数额特别巨大；二是犯罪情节特别严重；三是犯罪影响特别恶劣；四是造成损失特别重大。
2、死刑缓期二年执行：符合1中死刑条件且同时具有下列情形之一：1自首。2立功。3如实供述自己罪行、真诚悔过、积极退赃。4避免、减少损害结果发生。
3、巨贪的终身监禁：对重特大贪污犯判处死缓，同时裁判决定二年期满减为无期徒刑后适用终身监禁，不得减刑、假释。
四、量刑情节
（一）量刑情节分类
量刑情节分为法定量刑情节与酌定量刑情节，其种类包括从重处罚、从轻处罚、减轻处罚、免除处罚。
法定量刑情节包括：未成年人犯罪——应从轻或减轻处罚；老年人犯罪——故意犯罪的可从轻或减轻处罚，过失犯罪的应从轻或减轻处罚；盲人、又聋又哑人犯罪——可从轻、减轻或免除；防卫过当、避险过当、胁从犯——应减轻或免除处罚；从犯——应从轻、减轻、或免除处罚；犯罪中止——未造成损害结果的应免除处罚，造成的应减轻处罚；预备犯比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚；未遂犯比照既遂犯从轻、减轻处罚；自首——可从轻或减轻处罚，犯罪较轻的可免除，自首后有重大立功的应减轻或免除；立功——一般立功的可从轻、减轻处罚，重大立功的可减轻、免除处罚；教唆未遂、尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪——可从轻、减轻处罚；累犯、教唆不满18周岁的人犯罪——从重处罚；我国有管辖权，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
酌定情节：犯罪时间、地点、对象、动机、手段、结果；犯罪分子的一贯表现、犯罪后的态度；前科等。
（二）依顺序确定
1、量刑起点：依基本犯罪构成事实在法定刑幅度内确定
2、基准刑；依其他犯罪事实（犯罪数额、次数、后果）增加刑罚量确定
3、宣告刑：依量刑情节调节基准刑
（1）单个量刑情节，则直接调节。
（2）多个量刑情节，则按照下列顺序适用：1、必须先适用的量刑情节（连乘），即①未成年人或老年人犯罪②限制行为能力的精神病人犯罪③又聋又哑的人或盲人犯罪④防卫过当、避险过当⑤犯罪预备、中止、未遂⑥从犯、胁从犯、教唆犯。2、之后才适用的量刑情节（同向相加、逆向相减）：自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、积极赔偿、取得谅解、累犯、前科、对弱势人员犯罪、在灾害和突发事件期间犯罪、被害人过错。
（3）犯数罪：先各自调节个罪，再数罪并罚。
（三）最后定刑
调节结果在法定最低刑以下且具有法定减轻处罚情节，则直接为宣告刑；若只有从轻处罚情节，则法定最低刑为宣告刑；但经最高人民法院核准，也可在法定刑以下判刑。
调节结果在法定最高刑以上，则法定最高刑为宣告刑。
法院自由裁量权：对调节结果有20%幅度内的调整权。
（四）常见量刑情节（加粗内容为江苏省额外规定）
1、未成年人犯罪：14岁≤Y<>16岁≤Y<>适用从宽幅度下限：多次有违法行为，酗酒、赌博屡教不改，曾因淫乱、色情、吸毒等被处罚或教育过。适用从宽幅度上限：一贯表现良好、无不良习惯，被教唆、利用、诱骗犯罪。若身心成长受家庭暴力等影响，可再减10%以下基准刑，但最终幅度≤60%）
已满75岁：故意犯罪减30%以下基准刑，过失犯罪减20%~50%基准刑
限制刑事责任能力精神病人：减30%以下基准刑
聋哑人或盲人：1、减40%以下基准刑；犯罪情节较轻，减40%以上基准刑或免予刑事处罚2、聋、哑、视力或听力存在严重障碍，减20%以下基准刑。
防卫过当或紧急避险：1、轻微过当，减50%~70%基准刑；一般过当，减40%~60%基准刑，严重过当，减30%~50%基准刑。2、轻微过当或一般过当，且有其他法定从宽处罚情节，可免予处罚。
预备犯：1、故意杀人、故意伤害（致人重伤、死亡）、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质、绑架等严重破坏社会秩序犯罪的，减40%-60%基准刑。2、其他犯罪的，减50%-70%基准刑；没有造成损害后果，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。3、预备行为情节显著轻微危害不大的，可不认为是犯罪。
中止犯：1、预备阶段自动放弃犯罪的，减60%-80%基准刑；2、实行阶段自动放弃犯罪的，减30%-60%基准刑；3、中止犯罪且没有造成损害后果的，应当免予刑事处罚。
2、未遂犯：则比照既遂犯减50%以下基准刑。（未遂犯：1、实行终了且造成损害后果的，可以比照既遂犯减20%以下基准刑；未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减10%－30%基准刑。3、未实行终了且造成损害后果的，可以比照既遂犯减10%－30%基准刑；未造成损害后果，或者犯罪情节轻微的，可以比照既遂犯减20%－50%基准刑。）
3、从犯：则减20%~50%基准刑；犯罪较轻的，则减50%以上基准刑或免除处罚。（共同犯罪：1、作用较小的主犯减20%以下基准刑，（1）对于共同犯罪中作用相对较小的主犯，一般可以减少基准刑的20%以下；有数个主犯的，依作用大小确定等次，分别量刑，每等次相差幅度≤10%。2、一般共同犯罪中的从犯且作用较小且未实施犯罪实行行为的减30%-50％基准刑，参与实施少量或部分犯罪实行行为的减20%-40%基准刑；作用较大且未实施犯罪实行行为的减20%-30%基准刑，实施犯罪实行行为的减20%以下基准刑；犯罪较轻的减50%以上基准刑或者免除处罚。3、犯罪集团中的从犯且作用较小的减10%-20％基准刑；作用较大的减10%以下基准刑。4、同一案件中有数个从犯的，依作用大小确定等次，分别量刑，每等次相差幅度≤10%。5、教唆不满十八周岁的人犯罪，所犯罪行较轻或者未造成严重损害的增10%-30%基准刑；所犯罪行较重或者造成严重损害的增20%-40%基准刑。6、胁从犯减40%-60%基准刑；作用较小且有其他法定从宽处罚情节，不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。）
4、自首情节：则减40%以下基准刑；犯罪较轻，则减40%以上基准刑或免除处罚。（1、未被发觉，主动、直接投案构成自首的，减20%-40％基准刑。2、已被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到调查谈话、讯问、未被宣布采取调查措施或者强制措施时，主动、直接投案构成自首的，减10%-30％基准刑。3、如实供述尚未掌握的罪行，与已掌握的或判决确定的罪行不同，以自首论的，减20％以下基准刑4、并非出于被告人主动，而是经亲友规劝、陪同投案，或者亲友送去投案等情形构成自首的，减20％以下基准刑5、未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被盘问、教育后，主动交待自己的罪行构成自首的，以及其他类型的自首，减20％以下基准刑。6、自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供，但在一审判决前又能如实供述的，减10％以下基准刑。7、自首情节减轻比例根据基准刑折合的刑期，一般不超过4年，依法免除处罚的不受此限。8、有第（1）至（5）项自首情节且犯罪较轻的，减40%以上基准刑或者依法免除处罚。）
5、坦白情节：如实供述自己罪行减20%以下基准刑；如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行减10%~30%基准刑；因如实供述自己罪行而避免特别严重后果发生减30%~50%基准刑。
6、当庭自愿认罪：减10%以下基准刑，依法认定自首、坦白的除外
7、退赃退赔：减30%以下基准刑，若抢劫等从严掌握。（1、抢劫等严重危害社会治安犯罪的，减20%以下基准刑。2、积极配合追缴赃款赃物，未造成较大经济损失的减10%以下基准刑；司法机关依职权追缴的不予从轻。3、共同犯罪中部分人退赃、退赔的则仅对部分人从宽。4、主动退赃退赔的则适用上限，被动的则适用下限。）
8、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的：减40%以下基准刑；但未取得谅解的，减30%以下基准刑；虽未赔偿但取得谅解的，减20%以下基准刑；若抢劫强奸等从严掌握。（1、积极赔偿全部并取得谅解，基准刑在三年以下的则减40％以下基准刑；基准刑3~10年的减25%以下基准刑；基准刑在十年以上的减15%以下基准刑。2、积极赔偿部分并取得谅解的按赔偿数额的比例减少基准刑3、被告人经济能力有限，但能多方筹款、借款积极赔偿被害人经济损失并取得谅解的，可在相应幅度内靠近上限从轻。4、赔偿但未取得谅解的，基准刑3年以下的减30%以下，基准刑3~10年的减20%以下，基准刑10年以上的减10%以下。5、未赔偿但取得谅解的，减20%以下基准刑；犯罪较重的，减10%以下基准刑；但黑恶势力犯罪除外。6、有能力赔偿而拒不赔偿的增30%以下基准刑。）
9、立功情节：一般立功减20%以下基准刑；重大立功减20%~50%基准刑，犯罪较轻的减50%以下基准刑或免除处罚。（立功情节：1、一般立功的减10％以下基准刑；有下列情形之一的减10%-20%基准刑，一般不超过2年：①被检举人可能判处10年以上有期或揭发多人犯罪或提供侦破多个案件的重要线索或同时具有揭发他人犯罪、提供侦破其他案件重要线索、协助抓获犯罪嫌疑人等多个立功情节，均需经查证属实的；②协助抓获多名犯罪嫌疑人。2、重大立功的，基准刑在3年以下的减30%-50％基准刑，基准刑在3~10年的减30%-40%基准刑，基准刑在10年以上的减20%-30%基准刑，所犯罪行较轻的减50％以上基准刑或者依法免除处罚；重大立功线索系犯罪嫌疑人、被告人在被羁押期间从他人处获得的，可适当减少本条规定的从宽幅度。）
10、当事人达成刑事和解协议：减50%以下基准刑；犯罪较轻的减50%以上基准刑或免除处罚（注：下列公诉案件，真诚悔罪且通过赔偿损失、赔礼道歉等取得谅解，则可以和解（在五年内曾经故意犯罪的除外）：一是因民间纠纷引起的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪或侵犯公民财产权利犯罪，可以判处三年有期以下刑罚；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期以下刑罚的过失犯罪。）
11、累犯：增10%~40%基准刑，一般不少于3个月。（前后罪属同种罪行或后罪比前罪性质严重，则再增10%以下基准刑，但最终幅度≤40%）
12、前科：增10%以下基准刑，前科犯罪为过失犯罪和未成年人犯罪的除外。（累犯且前科，分别适用）
13、对弱势人员（未成年人、老年人、残疾人、孕妇）犯罪：增20%以下基准刑。
14、灾害和突发事件期间（重大自然灾害、预防、控制突发传染病疫情）犯罪：增20%以下基准刑。（适用上限：以救灾款物为犯罪对象）
五、缓刑、免予刑事处罚
一般不适用缓刑或免予刑事处罚：1、认罪态度：不如实供述罪行2、处置赃款赃物方式：不退缴或用于非法活动2、共同犯罪中的作用：情节严重的主犯3、犯有数个职务犯罪：并罚或以一罪处理4、涉及8种特定款物：救灾、救济、扶贫、优抚、移民、抢险、防汛、防疫5、有不良记录：曾因职务违纪违法行为受过行政处分
不得适用缓刑或免予刑事处罚：情节恶劣、社会反映强烈。
可适用缓刑：不具有上述行为且全部退缴赃款赃物且判处三年有期徒刑以下刑罚。
可免予刑事处罚：根据规定，依法不需要判处刑罚的
附：
1、指导案例、参考案例、典型案例的区别
依《关于案例指导工作的规定》指导案例在案件办理中应参考适用，而参考案例（与典型案例（法官办案时所参考的或基于专门研究目的编辑的案例）没有这样的规定
参考案例：省级人民检察院和高级人民法院发布的参考性案例；目的是为了指导辖区内检察机关的检察工作或审判机关的审判工作。最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》中的案例就属于此类案例。
典型案例：法官具体办案中所参照的或基于专门研究所编辑的的案例。
2、指导案例
指导案例11号：杨延虎等贪污案
3、相关规定
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》(2000.4.29法律解释)
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999.7.3司解）
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999.9.16司解）
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000.7.8司解）
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（2001.5.26司解）
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（2003.11.13司解性质）
《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》（2005.8.11司解）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（2009.3.12司解性质）
《中华人共和国村民委员会组织法》（2010.10.28法律）
《最高人民法院关于发布第一批指导性案例的通知》（2011.12.20司解性质）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑免予刑事处罚若干问题的意见》（2012.8.8司解性质）
《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》（2014.1.1司解性质）
《中华人民共和国刑法》（2015.11.1法律）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2015.12.16司解）
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（2016.4.18司解）
作者：刘娜，江苏景来律师事务所律师，电话15152015652
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