作者：北京德和衡（前海）律所事务所 杨光明
一、背景概述
对于以生产加工、制造型以及贸易型上市公司来说，其业务最为重要的环节即在于原材料的采购、加工与生产。而在实际交易中，因原材料的采购、加工与生产而引起的纠纷占拒了上市公司法律纠纷中的绝大一部分，尤其是因采购的原材料存在质量瑕疵导致加工生产的产品出现质量问题时引发的纠纷。实际上，因产品质量引发的纠纷与诉讼在近几年均呈高发态势。虽然上市公司在管理上大都已形成体系，但在采购环节、尤其是合同审核与管理的环节，并没有达到事无巨细的地步，这也是产品质量纠纷诉讼并不分企业大小，均大面积出现的原因。
结合笔者办理的案件以及查询裁判文书，这类纠纷专业性强，且需要提前以合理的方式固定和保留证据。另外，此类纠纷还会涉及到请求权竞合的问题——即产品质量侵权请求权与合同请求权，如何妥善的选择请求权并据此推进诉讼，也对企业维护自身利益有着重要的影响。以下从产品质量纠纷中的产品供方与买方两个主体的应对角度出发，分别论述。
二、产品质量纠纷中买方提起诉讼的策略选择
作为产品质量纠纷中的买方，一般也以受损一方的形象出现，因此，也多是提起产品质量诉讼的一方。而在诉讼之前，需要厘清以下几个法律问题。
（一）请求权/诉由的选择——合同违约责任之诉 or 产品侵权责任之诉？
在产品质量纠纷中，供方提供瑕疵产品的行为一般会造成两个法律后果——违反合同约定而引起的违约责任、侵犯买方及买方转售后的第三方合法权益而引起的侵权责任，这就导致产品质量纠纷中经常会出现请求权竞合的结果，亦即买方可在合同违约责任请求权与产品侵权责任请求权之间进行选择。
就合同违约责任请求权而言，根据《合同法》对合同履行的一般规定，合同一方应当按照合同约定适当履行合同义务。如果供方交付的产品存在瑕疵，并造成买方及转售后的客户损失的，供方的履行当然是不适当履行，因此也应当承担不适当履行的违约责任。
而对于产品侵权责任请求权而言，根据《产品质量法》、《侵权责任法》的相关规定以及司法实践中的主流裁判观点，产品侵权责任一般是指“因产品本身存在的质量缺陷造成他人人身损害或者除产品本身之外的财产性损失”。《合同法》第122条则进一步规定了请求权竞合的处理方式：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”而实践中，纯货物购销、转卖的情形已经比较少见，更多的情形是产业链中上下游之间的产品供销，亦即买方购回的产品并非是转卖，而是作为原材料之一进行加工后再转卖新的成品。如果购回的原材料存在质量瑕疵，那么极有可能导致最终加工的成品出现质量问题而无法使用，进而产生“除产品本身之外的财产性损失”，由此产生产品侵权责任请求权也是符合司法实践要求的。
（二）诉讼策略、证据组织等因素对诉由/请求权选择的影响；
1、管辖法院选择策略对诉由选择的影响；
虽然在我国要求司法公正、司法独立等大环境下，司法地方保护主义的情形已经微乎其微，但是实践中，管辖法院的确定往往又是当事人较为关注的问题。例如，在合同纠纷诉讼中，管辖法院的确定一般按照“有约定、从约定”，无约定则按照“原告就被告”的一般原则来确定。而对于协议管辖的范围，则包括“原告所在地、被告所在地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点”。而实践中，或出于尽快签约、或出于不注重管辖法院的选择等因素，在纠纷发生时，不少买卖合同中约定的管辖法院，买方（受损方）可能都会觉得不满意。此时，如果转换诉由而以“产品侵权责任之诉”起诉，则可以转换诉讼管辖的连接点，包括“侵权行为地（包括侵权行为实施地、侵权结果发生地）、被告所在地”。当然，无论选择何种诉由起诉，都应当结合案件的实际情况进行法律分析，进而判断并选择对当事人有利的管辖法院。
2、证明标准、损害赔偿范围对诉由选择的影响；
无论是合同违约责任之诉，还是产品侵权责任之诉，根据民法理论，两种诉由都是债产生的原因，所产生的法律后果都是“损害赔偿”——一为违约损害赔偿（合同之债）、一为侵权损害赔偿（侵权行为之债）。而要主张损害赔偿，则需要由受损方进行举证，损害赔偿的一般证明标准（构成要件）为“行为+损害+因果关系”。
在合同违约责任之诉中，因为主张的是违约责任，那么其证明标准（要件）则具体为：“违约行为+损害结果&实际损失（直接损失+可得利益损失）+因果关系”。至于是否要求违约方的主观过错，学界主流观点以及立法均明显的表现为，合同违约责任的归责原则为无过错责任原则，不需要受损方举证证明违约方的过错，只有法定的免责事由。在产品质量纠纷案件中，如果对前述具体证明标准再进行细化，则在“违约行为”这一环节需要细化为“产品质量标准（约定+法定+行业惯例+符合合同目的）+产品与质量标准不一致”。
而在产品侵权责任之诉中，与一般的侵权责任构成要件（证明标准）大致相同——“侵权行为+损害结果&实际损失（仅直接损失）+因果关系”，对于主观过错，亦适用无过错责任原则，由产品的生产者举证证明免责事由或不存在侵权行为、因果关系等。较之合同违约责任之诉的证明标准，产品侵权责任之诉中无须受损方举证证明双方之间就质量标准有约定，也无需证明产品是否符合质量标准。就“侵权行为”这一证明要件来说，提供瑕疵产品这一行为就足以证明，而在买卖合同的大背景下，双方存在买卖合同且实际供货的，一般都可以证明“侵权行为”的存在。
对比两种诉由下证明标准的不同可知，产品侵权责任之诉无须证明双方约定了明确的质量标准、以及所供产品不符合质量标准，这也就避免了在合同违约责任之诉中双方在质量标准上的纠缠，也能避免买方（受损方）因无法举证约定质量标准、或者所购产品不符合质量标准而导致无法证明卖方存在“违约行为”的不利后果。但是，产品侵权责任之诉在损害赔偿的范围上，只能主张实际发生的直接损失，相较于合同违约责任之诉中可以主张直接损失和可得利益损失而言，范围更窄。当然，在这两个方面的考虑也是要根据实际案件情况以及当事人的诉求来确定的，二者并无必然的优劣之分。
（三）证据收集中应注意的问题；
1、在合理环境中对缺陷产品进行封存；
在产品质量纠纷中，如果想要产品供方承担责任，一个最基本的前提就是缺陷产品必须以合理形式封存。如果没有封存缺陷产品，仅仅口头主张供方的产品存在质量瑕疵并导致己方损失，根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，由于没有缺陷产品这一关键证据，口头主张将无法得到法院的认可，更不可能有后续的损失赔偿。
而缺陷产品的封存形式也要满足一定的要求，结合笔者经办的几起同类案件，缺陷产品应当以供需双方均认可的合理形式封装并保存，且保存条件至少应当不会对缺陷产品的质量或技术参数产生不良影响，后者尤其重要。比如电子器件、精密仪器、化学类产品、以颜色为主要目的的产品等对保存环境要求较高的产品，这类缺陷产品的保存条件至少应当与合格产品的保存条件相当，尤其是对温度、湿度、光照等因素的控制。因为在法院裁定进入产品质量鉴定程序后，如果保存环境恶劣，将会导致保存的缺陷产品与封存时的状态和化学性质出现较大的差异，因此也就无法证明产品缺陷到底是产品本身原因，还是恶劣的保存环境所导致，损失与产品缺陷之间的因果关系将难以得到证实，有的甚至丧失产品质量鉴定的基础条件。
2、发现瑕疵产品并封存后，及时自行委托鉴定；
如果在发现缺陷产品后及时进行了合理的封存，受损一方还可以自行委托具有司法鉴定资格的鉴定机构，对产品缺陷产生的原因先进行鉴定。这样一来，如果产品缺陷确实是产品本身所导致，那么鉴定报告可以作为一份具有较强证明力的证据，证明供方产品本身的缺陷。除此之外，发现缺陷产品后及时自我检测，也能尽量降低长时间封存缺陷产品可能带来的缺陷原因无法明确的不利后果。
3、及时固定损失及书面证据，统计损失金额；
损失发生后，受损一方应当及时固定损失的直接证据并统计损失的金额，包括封存因瑕疵产品导致出现质量问题的成品、封存未使用的瑕疵产品等。对于封存的数量，最理想的做法是封存全部瑕疵产品以及出现质量问题的成品，尽量避免出现质量问题后，还在使用瑕疵产品，或对退回的质量问题成品进行大面积维修（未被第三方退货前为降低损失而进行的必要维修除外）。
除此之外，在购买瑕疵产品后，生产成品过程中、或者生产完成售出之后，一旦发现质量问题的，应当及时固定书面证据，包括内部的故障记录、及时向供货方发出书面通知或改进要求等。出现大面积损失或者被第三方客户追偿时，更应当及时与供货方沟通，发出书面函件，要求对方分析原因、承担责任等。需要注意的是，由于实践中的交易都是连续、分批次进行的，因此，每一份载明产品质量瑕疵、要求供货方承担责任的书面函件都需要明确瑕疵产品对应的批次，比如标明订单号、送货单号、产品型号等。而且，这些表明批次的编号还必须是双方共同使用的，切忌使用各自内部的编号、识别标志等进行沟通，避免在瑕疵产品系供货方实际供送上证明的障碍和不便。
三、产品质量纠纷中卖方的抗辩策略及买方相应的风险预防；
（一）未约定质量标准或质量标准约定不明确的抗辩；
《合同法》第六十一条、六十二条规定，当事人就质量、价款等内容没有明确约定或约定不明的，可以协商予以补充。如果买卖双方不能达成补充协议，应按照买卖合同有关条款或者相关交易习惯予以确定。质量标准仍不能明确的，就应按照国家或行业标准履行；如果没有国家标或行业标准参照履行的，则应按照通常标准或符合合同目的的特定标准予以履行。
而实践中，即便买卖双方之间约定了质量标准，一般的企业也很少会针对交易的产品性质约定合适的质量标准，大多都是直接约定质量标准适用相关产品的国家标准及行业标准。但是，这样的约定在实践中基本无用武之地，因为类似的约定并未明确质量标准，国家标准以及行业标准并不是确定的。需知，同一个产品，可能存在多个国家标准和行业标准，而且，由于产品本身并非孤立、单独的一个组件，不同的组件适用的国标和行标也不尽相同。这就导致类似“质量标准适用国家标准或行业标准”的约定并非明确的约定，当双方对产品质量产生争议并进行质量鉴定时，这种质量标准的约定对质量争议的解决所起到的作用微乎其微。
因此，卖方主张双方未约定明确的产品质量标准，不失为一个较好的抗辩理由。如果双方没有约定质量标准，也没有国家或行业标准予以适用，那么留给买方“产品质量不符合约定”的主张成立的唯一机会就是所提供的产品“不能实现合同目的”。但是，一般情况下，“不能实现合同目的”的证明也是较为困难的。除此之外，即便在有国家或行业标准适用的案件中，国标或行标也仅仅是一个行业中普适的标准，其范围必然较之买方所要求的标准更宽泛，留给卖方的“容错空间”也就更大，其提供的产品符合国标或行标的可能性也是非常大的。
相反，对于买方的风险预防而言，买方应在签订合同时，应当根据自己的需求或者成品生产的需要，将所购买产品的特定参数、质量要求、质量标准等内容作为质量标准条款，在买卖合同、订单、或者质量协议中予以明确，并经双方签字盖章确认。一旦发生类似纠纷，提前约定好的符合特定需求的质量标准就会对买方极为有利。
（二）买方未在约定检验期间、合理期间或者法定期间内履行检验及通知义务的抗辩；
根据《合同法》第158条以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第15—20条的规定，买方收货后应在约定的期限内对产品的数量和质量进行检验，并在发现质量问题时，及时通知卖方。未约定检验期限的，则应根据产品的种类、数量、性质、瑕疵的性质（多为隐藏瑕疵）、难易程度等因素确定合理检验期限。但无论是何种情形，均不得自收货之日起超过2年或者双方约定的质量保证期。如果错过前述期限，既未检验或者发现质量问题后未及时通知卖方，那么再主张产品质量问题将不会得到法院支持。
因此，对于卖方来说，如果合同中约定的检验期限已过，或者超过法定2年检验期限、质量保证期之后，买方从未提出过产品质量异议。那么，在双方发生产品质量纠纷时，卖方完全可以以此进行抗辩，而且，作为法定抗辩方式的一种，成功率也较高。
相反，对于买方的风险预防来说，则需要在合同签订时就需要尽早关注到这个问题，通过设定合乎产品性质和检验习惯的检验期，并在此期间上再增加一定期间的通知期限。除此之外，还需要区分产品的外观瑕疵和隐藏瑕疵，并针对两种产品瑕疵设定长短不一的检验期和通知期限。另外，还可以与卖方约定合理的质量保证期，并附加“卖方应对质量保证期内发生的产品瑕疵导致的全部损失承担责任”或类似的条款，由此保证在出现产品质量纠纷时买方的合法权益。
（三）产品不存在瑕疵以及产品瑕疵与损害结果不存在因果关系的抗辩；
1、产品不存在瑕疵的抗辩；
在买方提起合同违约责任之诉的情形，卖方可以从产品符合质量标准、不存在质量瑕疵进行抗辩。为此，卖方也需要在交易过程中注意保留相应书面证据，比如在交付每一批产品时，都附有产品规格说明书，并由双方共同盖章确认。产品说明书的作用就在于既能证明所提供的产品规格符合买方的要求，同时也能在说明书中说明产品保存、使用的注意事项，在买方未按说明保存或者使用的情形下，也可降低己方的过错。其他的以产品不存在瑕疵抗辩的情形，如上文所述，大部分交易中，买卖双方都没有约定明确的产品质量标准，或者只标明要符合国家标准，在国标范围更宽的情况下，主张己方的产品符合质量标准且不存在质量瑕疵也具有合理性。
2、瑕疵与损害结果不存在因果关系的抗辩；
无论是合同违约之诉，还是产品侵权责任之诉，买方均需证明产品瑕疵与损害结果之间存在法律上的因果关系，且该因果关系需唯一，也就是说，如果存在其他可能导致损害结果的因素，那么产品瑕疵对损害结果的产生就不具有必然性。这也是由采购产品后存在再加工、再组装的实际情形决定的，因为实践中，如果买方在再加工、再组装的过程中，未能尽到审慎、合理的义务，不按照该产品要求的储存条件、生产使用条件使用，那么极有可能造成最终成品的损失时多样的。因此，在判断产品瑕疵在损害结果发生的过错程度上，是否具有唯一、必然的因果关系具有十分重要的影响。
例如，在深圳市中级人民法院判决的一个案例中，A公司向B公司采购SIM卡座物料，用于制造数字机顶盒并对外出售。双方签署《承认书》，并对相应产品的接触压力约定≥0.5N。后因出售后的数字机顶盒大批量出现不识卡现象，导致A公司被客户批量退货，A公司遂起诉B公司要求赔偿质量瑕疵导致的损失。一审判决认定B公司提供的SIM卡座物料不符合双方约定的“接触压力约定≥0.5N”的质量标准，但是A公司依约负有检验物料的义务，而且并不是B公司供应的所有物料都有质量问题，因此认定双方对损失的发生均负有责任，故而判决双方各承担50%的损失。B公司不服上诉至深圳市中院，其上诉理由中主张：“本案的核心问题是涉及到产品质量问题的评价和确认以及因果关系……如果存在某一个技术标准没有达到，还要进一步查证该技术标准是否造成读卡不良唯一或者其中的一个因素。”二审法院在确认一审判决的事实的基础上，支持了B公司的理由，认为A公司除了证明产品不符合质量标准外，还应举证证明该事实“系机顶盒质量问题的唯一原因”。另外，由于物料的单价远低于成品机顶盒的单价，二审法院认为A公司作为组装、生产者，还应当在组装之前对物料进行“谨慎、充分地检测”，以避免扩大因质量问题造成的损失。故而综合判决，A公司承担80%的损失，B公司仅需承担20%损失。[1]
四、结语
产品质量纠纷涉及到不同行业、不同产品，是否存在质量问题的判断具有极强的专业性。而且，在当下再加工的实践操作中，影响成品质量问题的因素除了组装物料的质量瑕疵之外，还包括物料储存环境、生产方法、使用方式等多方面因素，而且更多的依赖于司法鉴定结论来确定质量问题发生的原因。但是，启动司法鉴定程序仍需要提供充分的证据证明产品质量瑕疵的存在，至少具有较高的可能性，而提高证据保存意识，对样品及早进行封存则是启动司法鉴定程序的关键和基础。在基础之外的其他证据的收集和组织、如何主张损失、如何选择诉由等，也具有较强的专业性，否则极有可能“一招不慎，满盘皆输”。对上市公司而言，提前设定好合理、符合操作实践的产品质量标准、检验期间以及追责条款等内容，也是预防该类纠纷发生极为重要的一环。
[1] 深圳市中级人民法院民事判决，（2015）深中法商终字第603号。
参考文献
1、梁慧星，《论出卖人的瑕疵担保责任》，载《比较法研究》，1991年第3期；
2、崔建远，《物的瑕疵担保责任的定性与定位》，载《中国法学》，2006年第6期；
3、王恒，《是合同纠纷，还是侵权纠纷？——兼谈瑕疵担保责任、积极侵害债权、产品质量责任及其竞合》，载《人民司法》，2002年第2期；
4、武腾，《合同法上难以承受之混乱: 围绕检验期间》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2013年第5期；
5、孙永全，《关于质量检验期间与质量异议期间的司法认定——对<合同法>第157条、158条的理解与适用》，载《山东审判》，2011年第5期，第27卷总第202期；
6、宋晓明、张勇健、王闯，《<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》，2012年第15期；
7、货品质量未载明 按行业法定标准 若无则依通常标准或符合合同目的特定标准认定——王丰；
8、小议产品质量纠纷中的缺陷责任和瑕疵责任之区分——许茹英
9、试论出卖人物之瑕疵责任的构成——以《买卖合同司法解释》为主要分析对象——宁红丽
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