我国刑法第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
自首和立功，是司法实践中较为常见、非常复杂、争议较大的问题。刑法总则仅用两个条文作了原则性规定，1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）用七个条文对此作了细化规定。2010年最高人民法院再次颁布《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》，对相关问题进行细化。
《解释》第一条规定了七种自动投案的情形：
1.犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；
2.犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；
3.罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；
4.犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；
5.经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
6.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；
7.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
《意见》根据司法实践中出现的新情况，在《解释》第一条第（一）项规定的七种应“视为自动投案”的情形的基础上，又增加了四种情形:
1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的;
2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的;
3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;
4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;
鉴于司法实践中可能还会出现新的情形，《意见》还规定：其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形，设立了兜底条款。
从上述《解释》和《意见》所规定的十一种认定为自动投案的情形，可以看到司法机关对自动投案的认定更符合司法实践，更容易被社会接受，既不过于严苛，也不过于宽泛，但总体上走向趋于从宽的模式，笔者结合司法实践，对四种特殊自首在司法实践中如何认定作以简要的分析。
一、关于“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的问题。
根据《解释》第一条的规定：司法实践中如何认定“确已准备去投案，可以从以下五个方面来认定被告人是否“确已准备去投案”：
1.必须有准备投案的客观行为。准备投案是被告人的一种纯粹的心理活动和单纯的意思表示，要通过外在的行为来判断行为人的心理活动，司法实践中要求被告人必须在投案意思的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形下就不能认定为准备投案。
2.准备行为必须是与投案相关的必要行为。从司法实践来看，可以归入准备投案的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案等，二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交待债权债务，安排赡养老人、抚养子女等问题。
3.准备行为必须能够清楚地反映投案人的投案意愿。即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查，有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具，与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对于这种情形，如果仅有被告人的供述，缺乏其他证据有力印证的，由于准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。
4.投案意愿必须具有连续性。准备投案的情形之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为，如果没有客观因素的介入，被告人将会最终实际投案，这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。
5.准备投案必须有相应的证据加以证明。对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这就存在一个证明标准的问题，对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚、证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案，对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩解准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证实被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，分析供述与证言的印证关系、有无矛盾点、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎的作出判断。
二、如何理解和把握“明知他人报案而在现场等待构成自动投案的具体认定条件。
《解释》和《意见》分别列举了多种视为自动投案的情形，其中《意见》规定了四种具体视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形。在司法实践中，行为人犯罪后到案的过程较为复杂，有些行为并不符合自首的法律规定，但符合自首的立法本意，对这些非典型的自首行为是否能够认定为自动投案，争议较大。
司法实践中对“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”应当从以下三个方面加以理解和把握：
1.行为人根据现场情况，有合理依据判断有人及时报案的，属于“明知他人报案”。明知他人报案包括两种情况：一种是行为人作案后在现场等待，现场有人报案，行为人看到或者听到了他人报案的情况。另一种是行为人虽然没有亲眼看到或者亲耳听到他人报案，但根据当时的情况可以认定为“明知他人报案”的情形。判断后一种情形下的“明知他人报案”主要是结合案件具体情况和行为人的自身情况推断其主观上是否“明知”。
2.行为人在案发后有足够的时间、条件能逃跑而未逃跑，自愿在现场等待被抓捕的，属于“在现场等待”。在现场等待包括三种情况，一是行为人作案后无法离开现场，不得不在现场等待；二是行为人作案后有条件逃走，但为了毁灭证据、继续作案、观察四周情况等而留在现场；三是行为人有条件逃走而未逃走，自愿在现场等待被抓捕。“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实”的情形之所以能认定为自动投案，在于其具备自动投案的本质特征：投案的主动性和自愿性。而投案的主动性和自愿性集中体现在“在现场等待”这一行为中。故此处的“在现场等待”只能是上述第三种情况，即行为人有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，主动、自愿地将自己交付法律制裁。
具体来说，首先要判断行为人在当时的情况下是否有条件逃走，如果行为人因受伤、意识不清、被群众包围等客观原因而不得不留在现场，并非能够自由选择是否留在现场，则不能认定为自动投案。其次需要判断行为人不逃走的主观目的是什么，如果滞留现场是为了寻找作案机会、继续作案等而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。
3.对未主动报案，在现场等待抓捕型的自首，从宽幅度不宜过大。从鼓励行为人主动投案、节约司法资源的角度考虑，对自首认定的条件可以适度放宽，但在准确认定是否成立自首的同时，对不同形式下自首在量刑时考虑从宽幅度应当有所区别，对于具有自首情节的被告人，量刑时应当结合被告人到案的经过、到案后的表现、对犯罪行为的认识、认罪、悔罪的程度等多个方面进行综合判断，以确实做到量刑均衡。
三、关于“送亲归案”型投案自首的认定问题。
《解释》规定：并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
在这些“送亲归案”的情形下，虽然犯罪嫌疑人并非自己主动要求投案，但并不违背其本人意志，故仍应视为犯罪嫌疑人本人自动投案。将送亲归案认定为自动投案的重要前提条件是：犯罪嫌疑人的亲友已经知道行为人实施了一种或几种犯罪行为，即犯罪嫌疑人的亲友明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，仍然主动联系有关机关或人员，亲自陪同自首或送其自首，目的是将犯罪嫌疑人有效的置于司法机关的控制之下，使犯罪嫌疑人承担应的法律后果。如果亲友并不明知犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，亲友主动与司法机关联系的目的并不是让犯罪嫌疑人接受司法机关的处理，而是为了撇清犯罪嫌疑，由于缺乏投案的目的性，则不应认定为自动投案。
四、“行迹可疑”型自首的司法认定。
《意见》规定：罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
司法实践中判断行为人是属于“行迹可疑”还是“犯罪嫌疑”，关健在于司法机关是否掌握客观证据并根据所掌握的证据足以合理怀疑行为人实施了某种具体的犯罪行为，能否在行为人与具体案件之间构建起直接、明确、紧密的联系。
认定“行迹可疑”型自首，不仅要准确把握形迹可疑的性质和范围，还应当掌握形迹可疑和犯罪嫌疑的联系和区别。因为“犯罪嫌疑”一旦确立，就意味着“行迹可疑”型自首中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提不能成立。
行迹可疑有两种较为常见的情形。一种情形是司法机关尚未掌握行为人的任何线索和证据，而是根据行为人的举动、神色异常而判断行为人可能存在违法犯罪行为。另一种常见情形是，某一具体案件发生后，司法机关掌握一定的证据或线索，明确了侦查方向，设定了排查范围，在调查或者排查过程中发现行为人表现异常，但尚不足以通过现有证据确定其为犯罪嫌疑人。此种情形下的“行迹可疑”能够将行为人同具体案件联系起来，但这种联系还不能达到将行为人锁定为犯罪嫌疑的程度，行为人主动供述罪行即成立自首。
行迹可疑和犯罪嫌疑容易混淆，首先，行迹可疑者与犯罪嫌疑人都是盘问对象，其次，形迹可疑与犯罪嫌疑都是司法机关对特定人具有违法犯罪可能性的怀疑和判断，具有主观性，最后，判断行迹可疑与犯罪嫌疑都凭借常识、常理、常情和工作经验，都有或者不排除一定的证据或线索。
行迹可疑和犯罪嫌疑的区别是：首先，判断行迹可疑是基于行为人的某些可疑表象，主要依据的是常识、常理、常情和工作经验，有时甚至是直觉所形成的推测；犯罪嫌疑则是对在案证据进行分析、判断后形成的推定，两者产生怀疑的依据不同。其次，行迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索；犯罪嫌疑则强调需要以事实证据为依据，司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索。
最后，行迹可疑仅是一般性的的怀疑，可以是行为人同某种犯罪无任何联系，或者同某种犯罪有联系的疑点，怀疑的内容一般是此人可能做了什么坏事；犯罪嫌疑则是针对性的怀疑，必须将行为人与某种具体犯罪相联系，而且足以认定行为人有作案的重大嫌疑。
行为人如实供述罪行之前司法机关是否已经掌握客观的、并据此足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或者线索，从而在行为人与具体案件之间构建起直接、明确、紧密的联系，是行迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别，是正确认定“行迹可疑”型自首的关健所在。
我国刑法第六十七条规定的自首包括两个条件，一是自动投案，二是如实供述自己的罪行，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。笔者认为：司法实践中对于上述《解释》和《意见》所列举的自动投案例外的情形，要大胆使用《意见》所设的兜底条款，在有相关的证据加以证实的前提下，只要其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形，就可以认定为自动投案，如行为人在具备自动投案的前提下如实供述犯罪事实，就应当认定为自首，以贯彻宽严相济的刑事政策，避免僵化司法。
作者简介：宋泽厚，辽宁省人民检察院刑事检察部四级高级检察官，辽宁省人民满意政法干警，辽宁省公诉部门检察业务专家。
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