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论鉴定意见的审查标准
如果说检材与样本是鉴定的基础,则规范依据是鉴定的核心。规范依据是鉴定人作出鉴定意见的准绳,也是法律实务人员审查鉴定意见的标尺。鉴定意见所依据的技术标准或技术规范,囊括了从检材取得到鉴定意见形成的所有程序和方法,只有充分把握规范依据,才能对鉴定意见提出有效的审查意见。

然而,司法实务中,似乎多数法律实务人员并不在意规范依据,以致对鉴定意见的审查仅停留在形式要件上,而无法深入到对核心技术的挖掘。笔者结合实践经验认为,对规范依据的审查可以遵循“三步法”的审查方法。

(一)第一步——审查有无规范依据

《司法鉴定程序通则》第23条规定:“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法;

(一)国家标准;(二)行业标准和技术规范;(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。”该规定表明,不论是“普通法”“特定法”还是“特殊法”的审查方法,鉴定意见的形成都必须以技术标准、技术规范和技术方法为标尺,否则该鉴定意见不能满足科学性、可靠性的基本要求。

司法部《司法鉴定文书规范》第7条第(五)项“检验过程”也规定,司法鉴定文书应“写明鉴定的实施过程和科学依据,包括检材处理、鉴定程序、所用技术方法、技术标准和技术规范等内容”。

可见,规范依据是鉴定文书的重要组成部分,法律实务人员可以直接通过检查鉴定文书而判断该鉴定意见是否有相应的规范依据。

如果鉴定意见没有注明规范依据,则不能排除检材处理、鉴定程序和鉴定方法违反规范依据,应当予以排除。在司法实务中,不少鉴定意见并没有注明规范依据,但是并没有引起足够的重视。

【案例3——林德玉走私珍贵、濒危动物制品案[18]在该案中,某海关缉私局于2017年11月份委托福建某司法鉴定中心对案涉的“一批动物制品物种等问题”进行司法鉴定。鉴定机构在鉴定意见书中列举了“鉴定依据”:

1.鉴定聘请书;

2.AFRICA’S ANIMAL KINGDOM,PRC Publish Ltd,2000;

3.候森林、周用武编著:《野生动物识别与鉴定》,中国人民公安大学出版社2004年版;

4.万自明:《野生动植物执法》,中国林业出版社2004年版;

5.《国家重点保护野生动物名录》;

6.《濒危野生动植物国际贸易公约》附录(CITES附录中文版);

7.林业部《关于核准部分濒危野生动物为国家重点保护野生动物的通知》

该鉴定意见所引用的规范依据,并非技术标准或技术规范,而是某些专家的观点。我们知道,只有在相关专业问题没有国家标准、行业标准、技术规范约束的情况下,才可以采用该领域多数专家认可的技术方法。

但是,对于野生动物物种的鉴定,早在2011年就有了行业标准《野生动物及其产品的物种鉴定规范》(LY/T2501-2015),而本案的鉴定人却舍近求远,甚至引用了外文专著,明显了违反了鉴定规范要求。

(二)第二步——审查规范依据是否正确

鉴定规范适用的正确性问题,主要体现为两个方面:第一,适用规范依据是否遵循“优先原则”,即有国家标准的应优先适用国家标准,无国家标准的才适用行业标准,再无行业标准的才适用技术规范,若无技术规范的,才适用技术方法。第二,所使用的规范依据是否存在新旧替换问题。

技术标准和技术规范会不断更新,但鉴定人或许因为思维习惯而往往忽略了规范的新旧更替问题,导致在鉴定意见中继续适用被废止的旧的规范依据。

比如,国家标准《刑事技术微量物证的理化检验(共12部分)》原有2003年的标准于2009年被新标准代替;司法部颁布的《血液中乙醇的测定-顶空气相色谱法》(SF/ZJD0107001-2016)实际上也被《生物样品血液、尿液中乙醇、甲醇、正丙醇、乙醛、丙酮、异丙酮和正丁醇的顶空——气相色谱检验方法》(GA/T1073-2013)所替代,因为后者是国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阂值与检验》(GB19522-2010)所规定的强制执行的酒精含量检验方法。

【案例4——罗契明非法采矿案】[19]检测单位在对案涉萤石矿的品位进行鉴定时,适用的规范依据是由国家地质局于1993年颁布的行业标准《非金属矿分析规程》(DZG93-05)。

但是对于萤石矿的品味鉴定,我国于2018年6月1日施行了国家标准,即《萤石氟化钙含量的测定——EDTA滴定法和蒸馏—电位滴定法》(GBT5195.1-2017),该标准规定了萤石矿品味鉴定的两种方法,即EDTA滴定法(测定范围为溶质与溶液的比例≥60%)和蒸馏—电位滴定法(测定范围≥90%)。显然检测单位适用规范依据时没有遵循“优先原则”。

(三)第三步——审查技术方法有否依据

当专业性问题没有国家标准、行业标准和技术规范可遵循的情况下,鉴定人则可能运用技术方法进行鉴定,此种情况下必须审查技术方法的成熟性。

如果该技术方法并未获得该技术领域多数专家的认可,或其效力明确为规范性法律文件所否定的,则不能作为鉴定依据。比如测谎仪测试技术,“还没有被同行专家普遍接受,其技术方法的科学可靠性也还没有得到充分的验证”,[20]属于“试用期”的科学证据,该技术方法不能作为鉴定依据。

最高人民检察院在1999年《关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》中,也明确表示测谎技术仅可以用于帮助审查、判断证据,而不能作为证据使用。

【案例5——杜培武杀人案】[21]杜培武被锁定为杀人嫌犯后,警方对其进行了连续10天的审讯,但案情却没有多大进展。

6月30日上午,几个办案人员将杜培武从戒毒所带到昆明市中级人民法院进行CPS心理测试。一男一女的所谓专家对杜培武进行了测试,他们出了若干组题目要杜培武回答,内容与案件事实有密切关系。

杜培武据实作了回答,但测谎仪在一些问题上却认为杜培武所说的均为谎言。据此,办案人员确信杜培武为杀人凶手,就加强了审讯力度,通过刑讯逼供逼迫杜培武认罪。

(四)第四步——审查规范依据是否存在冲突

作为鉴定依据的规范性文件,有司法解释、司法机关的规范性文件,还有大量的行政法规、规章和规范性文件,这些规范依据之间难免存在矛盾与冲突,适用不同的规范依据往往决定着能否定罪的根本性问题。

比如,对于何为“伪劣”烟草产品,“两高”司法解释与国家烟草专卖局的规定存在明显的冲突。“两高”在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对“伪劣产品”从实质性条件方面进行了界定,即是否符合质量标准或是否存在以次充好;如果符合质量标准或不存在以次充好情形的,则不属于伪劣产品。

而国家烟草专卖局颁布的《烟草产品鉴别检验规程》第6.3 条却规定,有下列情形之一的,即判定为伪劣卷烟:(1)掺杂掺假的……(4)“三无产品”或无任何产品质量信息标识的;(5)已认定为假冒注册商标且手工包装的;(6)国家有关法律、法规明令禁止生产的;(7)使用废旧原辅材料制作的;(8)非法自创品牌或无任何包装标识及烟支标识的……(10)其他国家法律、法规中明确为伪劣或足以判定为伪劣的。

前述规定的第(1)(2)(3)(7)项是从实质性条件界定伪劣卷烟的,而其他六项却是从形式性要件界定伪劣卷烟的,即只要形式上不符合真品卷烟要求的,就可以判定为伪劣卷烟。该界定标准明显不符合刑法定罪的基本逻辑。

然而,司法实践中涉及对烟草产品是否属于伪劣卷烟进行鉴别检验时,鉴别检验部门均是以国家烟草专卖局的规范性文件为鉴定依据。

笔者认为,国家烟草专卖局的规定仅可作为行政执法依据,而在确定能否定罪以及如何定罪时,则应当以“两高”解释规定的为准。

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