【导读】
政府特许经营，也称基础设施和公用事业特许经营，根据国家发改委等六部委于2015年4月25日联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称“《管理办法》”）第三条的规定，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。根据《管理办法》第十八条的规定，基础设施和公用事业特许经营应当通过特许经营协议的方式实施。那么，因履行此种政府特许经营协议而产生的争议，是否具有可仲裁性？约定将该等争议提交仲裁的仲裁协议是否有效？
一、案件索引
审理法院：北京市第二中级人民法院
案号：（2017）京02民特11号
裁判日期：2017年3月3日
当事人：申请人巴中市人民政府；被申请人四川巴万高速公路有限公司
二、案情概要
2013年11月6日，巴中市人民政府（以下简称“巴中市政府”）与四川巴万高速公路有限公司（以下简称“巴万高速路公司”）签订涉案特许权协议。该协议第13条“争议的解决”约定：
当发生因履行、违反、终止本协议或因本协议的无效而产生任何争议、纠纷或索赔要求时，双方应首先通过友好协商或由有关部门调解解决。如果争议在首次要求协商之日起60日内未能通过友好协商或调解予以解决，则任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁；仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。全部仲裁费用应由败诉方承担，或按仲裁委员会裁决的比例分担。
2016年9月22日，巴万高速路公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁庭裁决：1.确认巴中市政府单方解除特许权协议的行为不发生解除的法律效力，其应当继续履行特许权协议，并停止就巴万高速公路的建设投资人重新进行的招标；2.裁决巴中市政府承担巴万高速路公司因为该案支出的律师费和其他实际开支；3.裁决巴中市政府承担该案全部仲裁费。
2016年9月23日，中国国际经济贸易仲裁委员会受理了巴万高速路公司的仲裁申请。随后，巴中市政府向北京市第二中级人民法院提起诉讼，申请确认特许权协议中约定的仲裁条款无效。
三、争议焦点
（一）申请人巴中市政府的主张
1.涉案特许权协议的性质为行政合同
就涉案特许权协议内容看，巴中市政府授予巴万高速路公司上述BOT项目的特许权，其目的是为改善所辖行政区域的公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和社会经济快速发展，具有明显的增进社会公共利益的公益性、行政性目的。同时，特许权协议就BOT项目建设、运营过程中巴中市政府应当履行的行政监督职能进行了约定，其完全符合《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第十一条关于行政协议的定义。故涉案特许权协议应当属于行政协议范畴。
2.涉案仲裁协议因违反法律规定而无效
根据《中华人民共和国仲裁法》第十七条的规定，“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”所达成的仲裁协议无效。由于《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释明确将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议所产生的纠纷作为行政诉讼案件处理，这就无论从事实还是从法律上都排除了以解决平等主体之间发生的合同纠纷和其他财产纠纷为目的的仲裁程序具备管辖行政纠纷案件的可能性。虽然涉案特许权协议就因履行该协议产生的纠纷由仲裁委员会仲裁管辖进行了约定，但是因为其违反了法律强制性规定，应当依法予以确认为无效。
（二）被申请人巴万高速路公司的主张
1.涉案特许权协议应当定性为民商事合同
首先，涉案特许权协议的合同目的是开发和建设巴万高速公路，设立公路收费站，具有营利性质。根据特许权协议约定，巴中市政府也有权从高速公路的收益中获取经济利益回报。因而，该协议的合同目的并非提供向社会公众无偿开放的公共服务，不是为了实现公共利益。
其次，根据特许权协议约定，在巴万高速BOT项目中，巴中市政府作为行政机关，不干预项目的正常实施，双方之间完全是平等关系。特许权协议并非双方为实现行政管理目标而签订。再次，虽然特许权协议的一方当事人为政府，但是作为合同相对人的巴万高速路公司，在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，不是单务的行政协议。特许权协议约定了双方的权利义务、履约保证金、双方的违约责任，均体现了双方当事人平等协商一致的合意，系双务的民商事合同。
最后，特许权协议对巴中市政府在特许权协议项下的批准事项规定了协助办理的义务，不具有行政法上的权利义务内容。相关行政审批和行政许可的办理，为特许权协议履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质为行政协议。
2.本案争议具有可仲裁性
《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”第三条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”第十七条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”涉案特许权协议是涉案双方当事人就巴万高速公路的投资、建设、运营以及相关经济利益的分配，经过平等协商所达成的公平、等价的一致合意，其纠纷是平等主体之间的合同纠纷。同时，本案系因涉案特许权协议的履行而引发的纠纷，本案争议既不是婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷，也不是依法只能由行政机关处理的行政争议。因此，涉案特许权协议没有超出中华人民共和国仲裁法规定的仲裁范围，其具有可仲裁性，涉案仲裁条款应为有效。
四、北京二中院意见
1.关于涉案特许权协议的性质
所谓“BOT”（Build-Operate-Transfer）模式，即“建设-经营-移交”模式。其基本涵义是指，国家或地方政府及其相关职能部门，通过与投资方或者投资方设立的项目公司签订特许经营协议，授权项目公司承担公共性基础设施项目的投资、建设、经营、管理及维护等。项目公司在授权范围和期限内，享有对投资建设设施的经营管理及对设施使用者合理收费的权利，以回收建设项目的投资、运营及维护的成本，政府及投资方从中获得相应收益。在特许经营期限届满后，项目公司将投资建设的基础设施无偿移交给政府或政府指定的部门。
巴中市政府为改善辖区公路网络，加强川东北经济区大运量通道建设，促进革命老区和贫困地区优势资源开发和经济社会快速发展，决定开发建设巴中至万源高速公路。从巴中市政府与项目公司即巴万高速路公司签订的特许权协议约定的主要内容看，巴中市政府授权巴万高速路公司具体实施该项目的投资、建设、经营、维护及移交等事宜，其中包含运营期间的收费事项。由此可见，双方签订的特许权协议系典型的BOT协议，其一方面具有政府向社会公众提供公共设施的目的，同时又具有签约双方获取一定经济利益的目的，该项目并非是巴中市政府完全无偿、单一地向社会公众提供的公共服务。尽管协议的一方当事人巴中市政府为行政机关，但巴万高速路公司作为协议的相对方对在项目建设过程中订立合同及决定合同内容等方面，仍享有充分意思自治的权利，并不受巴中市政府单方行政行为的强制，同时协议还约定巴中市政府保证按照协议约定向巴万高速路公司实施项目建设提供必需的政策支持和必要的协助，且协议还包括了双方具体的权利义务及违约责任等内容，均体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。涉案特许权协议并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，其涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。因此，从涉案特许权协议的目的、主体、职责、双方权利义务等内容考量，该协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，其具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同性质。
2.关于涉案特许权协议中仲裁协议条款的效力
巴中市政府与巴万高速路公司在涉案特许权协议第13条“争议的解决”中约定，双方发生任何争议，任何一方可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决是终局性的并对协议双方具有约束力。首先，上述约定条款中，具有请求仲裁的意思表示、仲裁事项、选定的仲裁委员会，符合《中华人民共和国仲裁法》第十六条关于仲裁协议形式及要件的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条关于“当事人概括约定仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷都可以认定为仲裁事项”的规定。其次，如前阐述，涉案特许权协议不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，属于民商事协议，且双方约定的上述仲裁条款不具有《中华人民共和国仲裁法》第十七条第一项规定的“约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围”仲裁协议无效的情形，故上述约定条款为有效的仲裁协议条款。至于上述条款中约定的其他内容，并不影响该仲裁协议条款的效力。
综上，巴中市政府申请确认涉案仲裁协议条款无效的理由不成立，本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第十七条、第二十二条的规定，裁定驳回巴中市人民政府的申请。
五、环中观察
通过研析本案，环中仲裁团队认为，本案的核心问题是，涉案特许权协议究竟属于行政协议还是民商事合同，这是判断本案项下争议是否具有可仲裁性进而认定涉案仲裁条款效力的前提条件。关于此问题，分析如下：
1. 相关的司法实践
从检索到的公开案例看，司法实践中，政府特许经营协议应认定为行政协议还是民商事合同，法院的做法不一。同时，2014年和2015年《行政诉讼法》及其司法解释的相继修改，也为法院在处理该问题时提供了新的裁判依据。
（1）《行政诉讼法》及其司法解释修改之前
在和田市人民政府与新疆兴源建设集团有限公司、和田天瑞燃气有限责任公司合同纠纷一案中，最高人民法院在（2014）民二终字第12号民事裁定书中认为：
案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。
最高人民法院据此认定：
本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。
而在北京北方电联电力工程有限责任公司、乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局（以下简称交通局）合同纠纷管辖权异议一案中，最高人民法院在（2014）民二终字第40号民事裁定书中却认为：
根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。
最高人民法院继而认定：
本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。本案为民事纠纷，一审裁定驳回起诉不当。
（2）《行政诉讼法》及其司法解释修改之后
2014年11月1日，《行政诉讼法》修改，修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项明确将“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”这一情形纳入行政诉讼的受案范围。同时，最高人民法院于2015年4月22日公布的《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称“《行政诉讼法解释》”）第十一条第一款将行政协议界定为“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，同条第二款第（一）项明确将“政府特许经营协议”纳入行政协议的范畴。
根据修改后的《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》的上述规定，政府特许经营协议属于行政协议，该等协议项下的争议属于行政诉讼的受案范围，按照《仲裁法》第三条第（二）项的规定，应不具有可仲裁性。但是，在此后的司法实践中，法院似乎并没有完全固守这一结论。
例如，在辉县市人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷管辖权异议一案中，最高人民法院在（2015）民一终字第244号民事裁定书中认为：
本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。
最高人民法院据此认定：
从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。
又如，在本文所述案例中，北京市第二中级人民法院同样认为，涉案特许经营协议属于典型的BOT协议，但协议的具体内容体现了签约双方当事人平等、等价协商一致的合意。协议中涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，均为协议履行行为的一部分，属于该协议的组成部分，并不能仅以此决定涉案协议的实质性质。最终从协议的目的、主体、职责、双方权利义务等方面进行考量，认定该等协议在性质上属于民商事合同，不属于《行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项和《行政诉讼法解释》第十一条规定的情形，其项下争议具有可仲裁性，涉案仲裁条款应为有效。
2. 分析与建议
《管理办法》第六章以专章共四条的方式对此类政府特许经营协议争议的解决进行了规定，但并未规定政府特许经营协议争议可通过仲裁解决。2017年7月21日，国务院法制办发布了《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称“《PPP条例》（征求意见稿）”），其中第四十条明确规定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”同时第四十一条规定：“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”据此，如果《PPP条例》（征求意见稿）最终获得通过，则因履行PPP项目协议而产生的争议将具备可仲裁性。
根据上文所述，无论是《行政诉讼法》及其司法解释修改之前还是之后，司法实践中，法院通常是结合政府特许经营协议中的具体内容和目的来认定其究竟属于行政协议还是民商事合同，在判定该等协议项下的某一争议是否具有可仲裁性时，则通常会以该等争议本身是否属于行政行为为标准。因此，即便修改后的《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》已经明确“政府特许经营协议”属于行政行为的范畴的情况下，某份协议项下的某项争议是否具有可仲裁性，并不取决于其名称是否为“政府特许经营协议”，而取决于该等协议的具体内容以及该等争议本身的性质。
但是，法院采取个案判断的方法处理该问题固然灵活，但某种程度上却不利于裁判标准的统一。为此，我们建议，随着相关司法实践经验的积累，最高人民法院可以考虑采用类型化的方法，通过司法解释或其他方式，进一步明确政府特许经营协议或其他类似协议的性质以及该等协议项下争议的可仲裁性的判定标准。
联系客服
