北京德和衡律师事务所高级合伙人
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域的法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。与此同时，团队基于最高人民法院发布的2730篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条与建设工程价款纠纷相关的裁判规则，注重理论研究与业务实操的结合，并形成了《建设工程价款纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。本期分享建设工程固定总价结算纠纷的裁判规则（二）。
问题
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发包人或者承包人申请对固定总价合同进行工程造价鉴定，应否支持？
需要区分情况处理。
第一种情况，在合同约定的风险范围以内的固定总价合同，发包人或者承包人申请工程造价鉴定的，不予支持。主要理由如下：第一，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”的规定，对在合同约定的风险范围以内的固定总价合同申请鉴定的，不予支持。第二，亦有判例支持该观点。比如芒康县沃福农副产品开发有限公司、阳信宏达钢结构工程有限公司芒康县分公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2022）藏民申51号。该案件中，西藏自治区高级人民法院认为，案涉《工程施工合同》虽因违反了法律法规的强制性规定而无效，但双方对合同价款等约定，不因合同无效而当然无效，在案涉《工程施工合同》中双方明确约定厂房建设及绿化及附属工程建设价款为分别为3，200，000元和1，000，000元，双方在对合同价款没有另行约定的情况下，案涉合同价款应按双方合同约定的固定总价进行结算。依据《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释（一）》第二十八条关于当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持的规定，沃福公司的鉴定申请，本院不予支持。第三，地方裁判口径亦支持该观点。比如《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件委托鉴定工作指南》（江苏省高级人民法院审判委员会纪要[2019]5号 2019年12月27日江苏省高级人民法院审判委员会第35次全体委员会议讨论通过）第3条规定：“当事人申请鉴定存在下列情形之一，且没有相反证据予以反驳或者推翻的，不予准许：……（四）当事人约定按照固定价（包括固定总价与固定单价）结算工程价款，未超出承包人约定承担的风险范围应当适用固定价的……”
第二种情况，在合同约定的风险范围之外导致工程费用增减的，发包人或者承包人对该增减费用未达成合意，申请工程造价鉴定的，应予支持。比如成都善宸建筑工程设计有限公司装饰装修合同纠纷案件，案号为（2022）藏民申17号。该案件中，西藏自治区高级人民法院认为，关于再审申请人提出的根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十八条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持”，人民法院不应当准予被申请人对合同造价已有约定的情况下进行造价鉴定。本院认为，本法条针对的是已经完工工程价款结算应当按照当事人约定的价格，本案中，案涉工程尚未完工，故原审不存在适用法律错误的问题。
问题
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固定总价合同，发包人主张按照施工图纸或者工程量预算书认定固定总价包干范围应否支持？
不予支持。合同双方关于工程包干范围及工程价款的结算应当根据案涉合同来确定，而非施工图纸或者工程量预算书。
比如欧华荣、陈国富建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）闽民再145号。该案件中，福建省高级人民法院认为，讼争合同第9.1约定：“以下与本建设工程施工项目有关的专项要求，经甲乙双方协商并认可，合同双方单独在本章约定，（1）工程承包范围，……三楼以上室内隔墙工程量另计，基础超深，图纸更改部分按实结算，其余工程价款不作调整”，虽然三楼以上的室内隔墙体现在施工图纸中，工程量预算书也包含该部分工程量，但施工图纸只是用于满足设计和施工需求，工程量预算书只是确定案涉工程的工程量，该两份证据均未确定固定总价包干范围，也不涉及工程价款结算。合同双方关于工程包干范围的约定以及工程价款的结算应当根据讼争合同来确定，原判决将施工图纸和工程量预算书作为认定合同固定总价包干范围的依据属适用法律错误，应当按照讼争合同的约定另行计算三楼以上室内隔墙工程量及相应工程价款。欧华荣已经按约完成讼争工程的建设，有权按照合同约定请求支付工程款。
问题
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固定总价合同，承包人是否应当对工程变更、增加工程量承担举证证明责任？
是的。
《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，承包人应当对工程变更、增加工程量承担举证证明责任。
最高人民法院有判例支持该观点。比如张文斌、株洲市望云房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，案号为（2018）最高法民申2256号。该案件中，最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”《补充合同》约定了工程承包方式实行总造价承包，工程的总造价为7677.14万元，施工过程中需变更的按专用条款执行。《补充合同》中关于案涉工程采用固定大包干的计价方式并不违反法律和行政法规的强制性规定，在该合同对变更、增加工程量的确认程序作出了明确约定的情形下，张文斌并未提供充分证据证明案涉工程已实际发生了变更、增加的工程量，并已依约定的程序向望云公司提出但未被确认的事实。因此，原判决以双方约定的工程总造价7677.14万元作为案涉工程款的结算依据，并确认了双方均签证认可的增加工程价款1261740.67元，而未依职权对工程价款进行司法鉴定，并无不当。
问题
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固定总价合同，发包人是否应当对减少工程量承担举证证明责任？
是的。
《民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，承包人应当对工程变更、增加工程量承担举证证明责任。
有判例支持该观点。比如厦门倍勤教育管理有限公司、福州第七建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）闽民申2924号。该案件中，福建省高级人民法院认为，根据案涉《建筑装饰工程施工合同》第6.1条约定，案涉合同价款采用固定价格，总价包干（包干范围为合同附件清单内的所有工程量及用料，若存在清单外的增加项目，以现场实际产生工程量办理签证并入结算）。虽然该合同第6.4条约定，若实际工程量低于合同附件清单工程量的，最终以实际工程量为准，七建公司要退还多收的工程款给倍勤公司。但对于是否存在实际工程量低于合同附件清单工程量这一情形，应由倍勤公司承担举证责任。本案中，倍勤公司没有证据证明实际工程量低于合同附件清单工程量，则应当按照合同约定的固定总价进行结算，原审对此认定，依据充分。
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