来源：上海律协（本文系作者投稿）
作者：杨喆 北京盈科（上海）律师事务所
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一、写在前面
清算义务人未履行法定清算义务，可能导致该人员对该公司债务承担连带清偿责任。
实践中存在小股东不参与管理经营前提下，由于加重了股东的清算义务，导致小股东“被迫”承担公司巨额债务，却无法向大股东追偿的情形。
在平衡公司利益、股东利益、外部债权人利益前提下，本文讨论如何在清算责任纠纷中对小股东进行司法救济。
二、公司清算义务人的观点变迁
1、《九民纪要》2019.11
【怠于履行清算义务的认定】公司法司法解释（二）第18条第2款规定的“怠于履行义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。
2、《中华人民共和国民法典》2021.1.1
第七十条 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。法人的董事、理事等执行机构或决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
三、避免清算责任纠纷的2类情形
从上述转变可以看出，有限公司的清算义务人从举证责任倒置的公司每位股东，转化为对公司负有清算义务的董事、或执行机构、决策机构人员，这一转变符合权责相一致的观点，避免了本身没有过多话语权的小股东被迫承担过重的清算责任，因此，如果小股东被诉承担清算责任时，可以考虑从以下角度抗辩：
1、并未怠于履行清算义务：股东并非公司清算义务人，未参与公司经营，无法对公司清算事项进行决策，为公司履行清算义务采取过积极措施等。
2、不存在因果关系：股东举证证明其怠于履行清算义务与“公司主要财产、账册、重要文件灭失”不存在因果联系，如公司曾遭受盗窃、实际控制人携带账册下落不明、公司不存在可清算资产等。
四、司法实践对“怠于履行清算义务”
及“因果关系”的认定
1、名义股东能够证明自己并非公司实际控制人，无法履行清算义务，实际控制人另为他人的，法院判决名义股东无须对公司承担清算责任。
南京市中级人民法院审理的李敏与被上诉人宏伟公司清算责任纠纷【案号：（2019）苏01民终9833号】认为：民法总则第七十条第一款规定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算义务人应当及时组成清算组进行清算。”第二款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”根据上述法律规定，有限责任公司的董事、股东或实际控制人应为公司清算义务人。本案中，工商登记虽显示宏伟公司持有百业公司54.7%股权，但宏伟公司与百业公司股东、执行董事、法定代表人李杰之间签有《委托持股协议》，李敏对该协议的真实性不持异议。宏伟公司名下的百业公司54.7%股权，依据《委托持股协议》系为李杰代持，即该股权实际权利人为李杰。另查明：2012年11月，法定代表人李杰已经携公章下落不明，2012年12月公安机关对李杰、余其云立案调查，但李杰、余其云目前仍下落不明。宏伟公司仅为百业公司的名义股东，其亦不实际控制百业公司，故宏伟公司不是百业公司的清算义务人。一审法院认定宏伟公司为百业公司的清算义务人不当，本院予以纠正。
2、股东能证明自己身份系冒用登记注册的，未参与实际经营或有意成为股东身份的，该股东与公司账册灭失导致不能清算不存在因果关系的，可以不对公司债务承担连带清偿责任。
南通市中级人民法院审理的上海新思露公司与陆*清算责任纠纷【案号：（2019）苏06民终4824号】：根据《最高人民法院关于适用
<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。从文意理解来看，只有在股东“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”存在因果关系的情况下，股东才应当对公司的债务承担连带责任。就本案而言，陆*在知晓其被登记为爱必达公司的股东后，积极主张权利，否认其作为爱必达公司的股东身份。在相关行政诉讼中系因为其起诉超过五年的最长期限而被驳回诉讼请求。同时，汪竹山作为爱必达公司的发起股东亦明确表示陆*系被冒名登记为股东，陆*从未参与公司的经营管理等，新思露公司亦未能提交陆*掌控、控制爱必达公司的主要财产、账册、重要文件等方面的初步证据。在此情况下，即便陆*系爱必达公司股东，其作为占股10%的小股东“怠于履行义务”与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间显然不存在因果关系，一审认定陆*对爱必达公司的债务不承担连带责任并无不当。3、 股东可以证明股东不履行清算义务，与公司无法清算之间不存在因果关系的，股东无须对公司财产灭失承担连带清偿责任。
南京市中级人民法院审理的港中旅华贸国际物流股份有限公司南京分公司与刘*、彭*股东损害公司债权人利益责任纠纷【案号：（2018）苏01民终10179号】认为：公司法司法解释二第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张股东对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。清算义务人怠于履行清算义务的行为性质上可归属于侵权行为，应当对由此造成的损失承担损害赔偿责任，在责任构成上具备以下要件：清算义务人存在违反法律规定，怠于履行清算义务的行为；清算义务人的行为造成了公司无法清算及债权人利益的直接损失；清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司无法清算及债权人利益的损失之间具有法律上的因果关系。本案中，港中旅南京公司依据前述规定向刘*、彭*主张清算赔偿责任，对此，本院认为，刘*、彭*在恒鑫隆公司2016年5月30日经营期限届满之日起15日内未成立公司清算组，对该公司进行清算，存在怠于清算的行为。在南京市六合区人民法院受理了港中旅南京公司对恒鑫隆公司强制清算申请后，刘*、彭*虽未能提供恒鑫隆公司全部财务资料，导致清算组无法对恒鑫隆公司全面清算，但二人未能提供全部财务资料的原因系恒鑫隆公司的财务资料于2010年4月9日曾被盗，刘*对此已提供了相关证据予以证明。港中旅南京公司现无证据证明刘*、彭*等人故意制造被盗事故，刘*、彭*对财务账册被盗不具有可归责性，故不能全面清算的原因并非因刘*、彭*怠于清算义务的行为所导致，港中旅南京公司对恒鑫隆公司的债权不能实现与刘*、彭*怠于清算义务之间不具有法律上的因果关系。
五、总结
《公司法》与《公司法解释（二）》基本采取清算责任的举证责任倒置，即债权人对债务人公司提起强制清算纠纷，只要法院裁定无法清算或账册下落不明时，即推定公司股东“怠于履行清算义务”，须对公司债务承担补充赔偿责任。
随着《九民纪要》和民法典的出台，有限公司的清算义务人细化为董事等决策机构或执行机构，即，只要能证明该股东并非“清算义务人”、并未“怠于履行清算义务”、并不参与实际经营、或与公司“账册下落不明”或“无法清算”并没有因果联系，即可排除该股东的清算责任。
建议：
对于公司实际控制人、大股东、清算义务人应当保管好公司账册，如遇到公司符合清算的情形，应当及时、依法要求股东会、董事会对公司进行清算，并保留积极主张“清算”的相关书面材料，以证明今后公司“无法清算”与自身无关。
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